Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2011 г. N 13АП-14749/11

г. Санкт-Петербург

30 ноября 2011 г.

Дело N А56-21396/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2011 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего В.В. Горшелева

судей В.Б. Слобожаниной, В.В. Черемошкиной

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи В.И. Агеевой

при участии:

от истца: Д.А. Куликов по доверенности от 25.01.2011 года

от ответчика: А.С. Крюков по доверенности от 01.10.2011 года, И.В. Рябов по доверенности от 01.10.2011 года

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-14749/2011, 13АП-15206/2011) ООО "Производственная компания "ОКА", ТСЖ "г. Пушкин, ул. Малиновская, корпус 12" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.07.2011 года по делу N А56-21396/2010 (судья П.Л. Михайлов), принятое

по иску ООО "Производственная компания "ОКА" (190020, г. Санкт-Петербург, наб. Обводного канала, д. 138, оф. 232-234)

к Товариществу собственников жилья "г. Пушкин, ул. Малиновская, корпус 12" (ОГРН 1077800025401; место нахождения: 196608, г. Санкт-Петербург, г. Пушкин, ул. Железнодорожная, 56, лит. А, пом. 2Н)

о взыскании задолженности

и по встречному иску ТСЖ "г. Пушкин, ул. Малиновская, корпус 12"

к ООО "Производственная компания "ОКА"

о взыскании задолженности по авансовым платежам и пеней

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Ока" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением к Товариществу собственников жилья "г. Пушкин, ул. Малиновская корпус 12" о взыскании 6916 003, 21 рублей задолженности за выполненные работы по договору генподряда N 46/195/0908 от 22.09.2008 года и 653 127, 25 рублей пеней за просрочку оплаты выполненных работ по указанному договору.

В порядке статьи 49 АПК РФ истец изменил исковые требования и просил взыскать с ответчика 5 933 833, 06 рублей задолженности за выполненные работы по договору генподряда N 46/195/0908 от 22.09.2008 года и 1 237 369, 75 рублей пеней за просрочку оплаты выполненных работ.

Уточнения исковых требований принято арбитражным судом первой инстанции.

Товариществом собственников жилья "г. Пушкин, ул. Малиновская корпус 12" предъявлены встречные исковые требования о взыскании с ООО "Производственная компания "Ока" задолженности по авансовым платежам в размере 10 892 197, 89 рублей и неустойки в размере 2 017 619, 89 рублей. Встречное исковое заявление принято судом определением от 17.06.2011 года.

В порядке статьи 49 АПК РФ Товарищество собственников жилья "г. Пушкин, ул. Малиновская корпус 12" уточнило свои требования, уменьшив размер пеней на 52 601, 80 рублей и в итоге требования по пеням составили 1 965 018,09 рублей и ту же сумму задолженности.

Решением от 08.07.2011 года арбитражный суд взыскал с Товарищества собственников жилья "г. Пушкин, ул. Малиновская корпус 12" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Ока" задолженность за выполненные работы в размере 411 671,99 рублей, пени в размере 62 097, 50 рублей и 11 795, 26 рублей расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении оставшейся части требований отказал. Выдал ООО "Производственная компания ОКА" справку на возврат госпошлины в сумме 4 143,99 рублей. Взыскал с ООО "Производственная компания "ОКА" в пользу Товарищества собственников жилья "г. Пушкин, ул. Малиновская корпус 12" расходы по оплате экспертизы в размере 1 80 000 рублей.

ООО "Производственная компания ОКА" в апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда отменить, принять новый судебный акт; считая, что отказывая во взыскании стоимости выполненных работ по дополнительным соглашениям N 2 от 10.10.2008 года и N 15, N 16 арбитражный суд первой инстанции необоснованно исходил из заключения эксперта, а по дополнительному соглашению N 12 необоснованно указал на то, что истец не представил доказательств выполнения работ. Приложением согласования договорной цены к дополнительному соглашению N 3 установлено, что окончательная стоимость работ по дополнительному соглашению определяется на основании актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ (формы КС-2, КС-3). Таким образом, сторонами не была установлена твердая цена на выполняемые работы, а следовательно отказ суда во взыскании полной стоимости выполненных работ не обоснован; также истец в апелляционной жалобе пояснил, что при удовлетворении встречных требований ответчика о взыскании пеней не учтено, что истец смог приступить к работе только с момента передачи площадки под строительство.

Истец возражал против апелляционной жалобы ответчика.

ТСЖ "г. Пушкин, ул. Малиновская корпус 12" в апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда отменить в части взыскания с ответчика задолженности - 495 838 рублей, пеней - 36 522, 36 рублей и 13 645, 20 рублей расходов по уплате госпошлины; считая, что арбитражным судом принято решение с нарушением норм материального права; пояснил, что истец не представил надлежащих доказательств проведения работ, их объема и стоимости, а также извещения ответчика о времени и месте приемки выполненных работ, не направило в адрес ответчика акты по форме КС-2, КС-3; поэтому полагает, что работы заказчика не могут быть приняты в связи с их несоответствием по объемам и качеству в связи, с чем доказательства задолженности ответчика перед ООО "ПК "ОКА" отсутствуют.

Ответчик возражал против апелляционной жалобы истца.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Материалами дела установлено, что между Обществом с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Ока" (в дальнейшем по тексту - истец, генподрядчик) и Товариществом собственников жилья "г. Пушкин, ул. Малиновская корпус 12" (в дальнейшем по тексту - заказчик, ответчик) заключен договор генподряда N 46/195/0908 от 22.09.2008 года (л.д. 13-17 т.1) в соответствии с которым заказчик поручает, а генподрядчик обязуется выполнить за свой риск проектные и строительные работы, необходимые и достаточные для сдачи в эксплуатацию жилого дома по строительному адресу: г. Пушкин южная часть квартал 9, корпус 12 (юго-западнее дома 11, литера Б, по Малиновской улице) далее по тексту - объект.

Перечень и объемы работ, необходимых и достаточных для сдачи объекта указаны в Приложении N 2, являющемся неотъемлемой частью договора (л.д. 19-21 т.1).

В соответствии с протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1 к договору л.д. 17 т.1) стоимость работ будет определяться суммами дополнительных соглашений к договору генподряда, но не более 45 000 000 рублей, сроки выполнения работ: начало сентябрь 2008 года; окончание июль 2009 года.

Сторонами были заключены ряд дополнительных соглашений, при этом материалами дела установлено, что проекты дополнительных соглашений N 2-3, 21, 24, 29, 31 не утверждены сторонами, поэтому арбитражный суд первой инстанции, установив, что не имеется доказательств выполнения работ по этим соглашениям, счел не подлежащими удовлетворению исковые требования в этой части.

По другим дополнительным соглашениям истец заявил требования о взыскании стоимости выполненных работ или о взыскании разницы между стоимостью выполненных и оплаченных работ.

Истцом в апелляционной жалобе оспорены выводы арбитражного суда первой инстанции только по нескольким дополнительным соглашениям.

Однако материалами дела установлено, что по дополнительному соглашению N 2 проведенной по делу экспертизой, установлено, что выполненные работы не соответствуют объему работ и стоимости работ, предъявленному подрядчиком, качеству, нормам, ГОСТ, СНиП и иным стандартам, установленным в рамках действующего законодательства в области строительства, проектной документации, условиям Договора. Стоимость устранения недостатков кровли составляет 2 946 787 рублей, арбитражным судом первой инстанции с учетом того, что недостатки выполненных работ являются существенными и требуют устранения, которое возможно только путем демонтажа и переделки кровли, а также с учетом требований статьи 711 ГК РФ сделал обоснованный вывод о том, что в этой части требования истца об оплате этих работ не подлежат удовлетворению. Следует отметить, что истцом не приведены конкретные доказательства в подтверждении апелляционных доводов о необоснованности заключения эксперта.

Дополнительным соглашением от 05.10.2009 года к дополнительному соглашению N 3 установлена стоимость работ 7 755 000,10 рублей. При этом указано, что окончательная стоимость определяется в актах, оформленных по форме КС-2 и КС-3. Из материалов дела следует, что истец не представил в материалы дела доказательств того, что стоимость работ сверх установленной цены по договору была согласована с заказчиком в порядке, установленном действующим законодательством.

С учетом стоимости предъявляемых в актах работ в размере 8 521 104,50 рублей и ограничения стоимости в дополнительном соглашении к дополнительному соглашению N 3 - 7 755 000,10 рублей, задолженность за выполненные работы составит 776 104, 40 рублей, при этом арбитражный суд первой инстанции обоснованно исходил из стоимости, указанной в дополнительном соглашении учитывая невыполнение истцом положений пункта 3 статьи 743 ГК РФ. Конкретных доказательств, опровергающих эти выводы арбитражного суда истец не представил.

Также апелляционный суд считает необоснованными апелляционные доводы ответчика, который считает, что работы, выполненные истом по данному соглашению, не подлежат оплате, при этом ответчик безосновательно полагает, что арбитражный суд первой инстанции неправомерно исходил из данных экспертного заключения. Ответчиком не приведены конкретные доводы против выводов эксперта и доказательства своей позиции.

По дополнительному соглашению N 4 (остекление ремонт окон, установка дверных блоков) подписаны все акты по форме КС-2, за исключением акта КС-2 и справки КС-3 на сумму 15 874,54 рублей. От взыскания стоимости работ по данному акту истец отказался.

По обоснованному заключению эксперта объем и стоимость работ по дополнительному соглашению N 4 частично соответствует проектной документации, условиям договора генподряда. Договорная цена выполненных работ составляет 696 005 рублей, стоимость устранения недостатков составляет 276 750 рублей. Истец, при уточнении требований отказался от взыскания 15 874,54 рублей в связи, с чем требуемая сумма по работам составила 166 612,26 рублей.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 723 ГК РФ и учитывая стоимость устранения недостатков, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанная сумма не подлежит взысканию с ответчика. В апелляционной жалобе истец несогласие с выводами эксперта не аргументировал и в обоснование своих доводов доказательств не представил.

Апелляционный суд не находит оснований считать заключение эксперта необоснованным.

Экспертное заключение подробно исследовано арбитражным судом первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ ему дана оценка наряду с другими доказательствами по делу.

Работы по дополнительному соглашению N 11 (поставка, монтаж и наладка ИТП и узла учета) подрядчиком выполнены, что подтверждается материалами дела и подрядчиком представлены не утвержденные заказчиком справки о стоимости выполненных работ N 37, акты по форме КС-2 N 31, а также утвержденные заказчиком акты КС-2 N 16, N 26, и справки КС-3 от 13.08.2009 года, при этом доказаны факты передачи актов КС-2 N 31 и акта N 32, в частности реестром документов.

В соответствии с выводами экспертизы при фактически смонтированном в рабочем состоянии ИТП, объем, представленный в локальной смете, не соответствует рабочему проекту. Таким образом, предъявленные работы по дополнительному соглашению N 11, частично соответствуют объему и стоимости работ, проектной документации, условиям договора. Подрядчиком использовано иное, нежели предусмотренное проектом оборудование, доказательств согласования применения данного оборудования не представлено.

Кроме этого имеется противоречие в данных акта N 16 и акта о приемке в эксплуатацию рабочей комиссией законченных работ по поставке и монтажу ИТП, составленного в октябре 2009 года (без даты). При этом экспертиза не смогла оценить стоимость выполненных работ.

Арбитражный суд первой инстанции полно исследовал обстоятельства дела, в том числе то, что ответчиком частично утверждены акты по форме КС-2, а по актам N 31, N 32 замечаний от заказчика не поступало, поэтому с учетом положений статьи 753 ГК РФ выводы арбитражного суда являются правильными.

Оценка доказательств произведена арбитражным судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ, нормы материального права применены правильно. В связи с этим являются обоснованными выводы арбитражного суда о взыскании по данному эпизоду с ответчика - 369 293,12 рублей с учетом перечисленных ответчиком денежных средств и проведенного взаимозачета на общую сумму 1 651 867 рублей.

По данному соглашению N 11 апелляционный суд проверил доводы апелляционной жалобы ответчика и находит их необоснованными, поскольку ссылка ответчика на заключение эксперта не опровергает правильный вывод арбитражного суда с учетом положений названных норм закона и установленных обстоятельств дела.

По дополнительному соглашению N 12 (пусконаладочные работы (регулировка) отопления и горячего водоснабжения) работы выполнены в полном объеме, что подтверждается экспертным заключением. В соответствии с экспертным заключением работы подрядчиком по дополнительному соглашению N 12 выполнены в полном объеме, соответствуют объему и стоимости работ, предъявленных подрядчиком, качеству, нормам ГоСТ, СНиП и иным стандартам в рамках действующего законодательства в области строительства, проектной документации, условиям договора.

Арбитражным судом правомерно не приняты возражения ответчика по данному соглашению, исходя из того, что они опровергаются актом о приемке рабочей комиссией законченных работ по капитальному ремонту от 02.10. 2009 года. Актами гидростатического или манометрического испытания на герметичность с подписями представителей заказчика и подрядчика от 28.10.2009 года и отчетом о проведении работ по наладке тепловых энергоустановок, утвержденного заказчиком 22.11.2009 года.

Учитывая изложенное и отсутствие доказательств у истца на сдачу работ на сумму 175 000 рублей, арбитражный суд первой инстанции обоснованно отказал истцу во взыскании задолженности и неустойки по данному эпизоду.

В части дополнительного соглашения N 15 (ремонтно-восстановительные работы ливневой канализации) имеется подписанный акт по форме КС-2 на сумму 711 897, 63 рублей N 12 от 20.05.2009 года и справка по форме КС-3 на сумму 711 897,63 рублей N 10 от 20.05.2009 года. По эксперта установлено отсутствие надлежащим образом выполненных работ по установке ливневой канализации, стоимость устранения недостатков по данным работам составляет, вместе со стоимостью устранения недостатков по работам на кровле 2 946 787 рублей; работы по ремонтно-восстановительным работам ливневой канализации не проводились. Поэтому арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что требования истца на заявленную сумму задолженности оплате не подлежат, т.к. заказчик не доказал производство работ надлежащим образом на указанную им сумму, поэтому не подлежат взысканию и пени на сумму задолженности.

Апелляционные доводы истца о полном и надлежащем выполнении названных работ с учетом установленных обстоятельств не могут быть приняты как обоснованные, при этом оснований для переоценки заключения эксперта не имеется.

В отношении дополнительного соглашения N 16 (разработка и бетонирование крылец) истец просил взыскать разницу между стоимостью выполненных и оплаченных работ - 237 337,38 рублей, ссылаясь на акт КС-2 N 42 и справку по форме КС-3 N 42, которые не подписаны ответчиком, не переданы ему реестром от 21.01.2010 года.

В соответствии с заключением экспертизы стоимость устранения недостатков по устройству крылец составит 502 345 рублей, стоимость выполненных работ составляет 327 609 рублей. Фактически работы не завершены. Стоимость устранения недостатков составляет стоимость работ, необходимых для завершения всего объема работ. Следует отметить, что работы заказчиком оплачены с учетом фактически выполненного объема и стоимости работ, поэтому истец вправе получить стоимость выполненных, но не оплаченных работ только в размере 3 685 127,60 рублей.

Апелляционные доводы истца и ответчика по данному соглашению N 16 сводятся к оценке заключения эксперта. Оценив собранные по делу доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, их достаточность, и достоверность, взаимную связь доказательств в их совокупности, апелляционный суд находит правильным выводы арбитражного суда первой инстанции, при этом оснований для переоценки собранных по делу доказательств с учетом имеющихся и исследованных доказательств по делу не имеется.

С учетом изложенного доводы апелляционных жалоб истца и ответчика не дают оснований для отмены обжалуемого решения.

В части требований истца по первоначальному и ответчика по встречному иску о взыскании пеней установлены следующие обстоятельства.

С учетом того, что задолженности по дополнительному соглашению N 2 не существует, требование о взыскании пеней не подлежит удовлетворению. Так как дополнительное соглашение N 2-3 не заключено и требования о взыскании долга не подлежат удовлетворению, не подлежат взысканию и неустойка.

По дополнительному соглашению N 3 за период просрочки с 07.01.2010 года по 16.08.2010 года, арбитражный суд обоснованно удовлетворил требования истца по пеням в сумме 619 004,31 рублей с учетом размера задолженности ответчика.

По дополнительному соглашению N 4 заказчик начислил пени в размере 40 986,62 рублей, на сумму задолженности 166 612,26 рублей за период с 13.12.2009 года по 16.08.2010 года. Учитывая, что по делу установлена просрочка ответчика в выполнении обязательства по оплате акта от 02.11.2009 года и с учетом некачественного характера работ, требующего устранения недостатков, стоимость которого превосходит стоимость задолженности арбитражный суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для взыскания пеней по данному соглашению.

По дополнительному соглашению N 9 подрядчик начислил пени за период с 24.01.2010 года по 16.08.2010 года (204 дня) на сумму 515 000 рублей в размере 51 500 рублей. Данный расчет соответствует условиям договора и дополнительного соглашения и арбитражным судом принят обоснованно.

По дополнительному соглашению N 11 размер пеней составляет 61 531,42 рублей.

По дополнительному соглашению N 12 заявлены пени в размере 3,08 рубля, по дополнительному соглашению N 15 заявлены пени в размере 20 550 рублей, по дополнительному соглашению N 16 заявлены пени в размере 89 476,19 рублей. Пени по данным соглашениям взысканию не подлежат, т.к. установлена недоказанность задолженности по данным дополнительным соглашениям.

В требованиях о взыскании пеней по дополнительным соглашениям N 21, N 24, N 29, N 31 арбитражный суд обоснованно отказал в удовлетворении, поскольку указанные дополнительные соглашения являются незаключенными и в удовлетворении о взыскании задолженности по этим соглашениям отказано.

Арбитражным судом первой инстанции обоснован вывод о том, что подрядчик заявил правомерные требования о взыскании пеней в размере 732 035, 73 рублей.

Заказчик отказался от исполнения договора телеграммами на адрес подрядчика 06.06.2011 года.

Арбитражный суд первой инстанции полно исследовал обстоятельства дела и с учетом ранее приведенных доводов и доказательств, сделал обоснованный вывод о том, что заказчик (ответчик по делу) правомерно заявил требования о взыскании 1 978 301,24 рублей аванса на ремонт кровли в связи с невыполнением работ.

По дополнительному соглашению N 4 недоплата истцу составила 166 612,26 рублей, а стоимость устранения недостатков с учетом заключения эксперта - 276 750 рублей.

Таким образом, ответчик имеет право на возврат излишне уплаченных 110 037, 74 рублей.

Арбитражным судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что ответчик (как заказчик) по дополнительному соглашению N 15 обоснованно, в соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, заявил требования о взыскании 661 897, 63 рублей; по дополнительному соглашению N 16 о взыскании 264 053, 62 рублей; и по дополнительному соглашению N 12, с учетом положений статьи 715 ГК РФ о взыскании аванса - 175 000 рублей.

Всего сумма убытков ответчика - 3 189 289,49 рублей.

В соответствии с требованиями пункта 5.6 договора генподряда N 46/195/0908 в случае нарушения сроков выполнения работ по каждому этапу работ генподрядчик уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 0,1% от цены невыполненных в срок работ по каждому этапу за каждый день нарушения срока, но не более 10% от суммы дополнительного соглашения по каждому этапу работ к настоящему договору.

Ответчиком во встречном исковом заявлении заявлены требования о взыскании пеней по дополнительным соглашениям: N 2, N 3, N 4, N 6, N 9, N 11, N 12, N 15, N 16, а всего на общую сумму 1 965 018,09 рублей.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно учел, что по дополнительному соглашению N 12 договор расторгнут заказчиком в порядке статьи 715 Гражданского кодекса РФ 03.12.2009 года, остальные дополнительные соглашения расторгнуты телеграммой 06.06.2011 года. Поэтому, период начисления пеней не может превышать 06.06.2011 года и с учетом ограничения неустойки 10% от стоимости невыполненных работ данное обстоятельство не влияет на суммы исчисленной неустойки, за исключением дополнительного соглашения N 12.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ за ненадлежащее исполнение договорных обязательств истец вправе взыскать с ответчика предусмотренную договором неустойку, при этом кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Арбитражным судом первой инстанции подробно исследованы все обстоятельства дела, в том числе по вопросам исполнения обязательств как подрядчиком (истцом по делу) так и заказчиком (ответчиком), при этом им приведен подробный анализ исполнения сторонами обязательств по всем дополнительным соглашениям, дана оценка доказательствам в отдельности также по всем дополнительным соглашениям.

Оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции не имеется, выводы арбитражного суда являются обоснованными, соответствуют материалам дела и собранным по делу доказательствам.

Оснований для переоценки доказательств по делу и выводов арбитражного суда не имеется.

Апелляционные доводы истца, в частности, о сроке, когда он мог приступить к работе, повторяют доводы в арбитражном суде первой инстанции и подробно исследованы арбитражным судом. Анализ апелляционных доводов по перечисленным истцом дополнительным соглашениям подробно приведен в судебном акте.

Апелляционные доводы ответчика, в частности, по конкретным дополнительным соглашениям, также подробно исследованы и описаны в судебном акте, а о доказательственном значении данным справкам и актам КС-2, КС-3 подробно указано в судебном акте и этим доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ дана надлежащая оценка.

Оснований для переоценки доказательств по делу и выводов арбитражного суда первой инстанции не имеется.

Арбитражным судом установлено, что заказчик имеет право взыскать пени в размере 695 513,37 рублей, убытки в размере 3 189 289,60 рублей. Подрядчик имеет право на взыскание пеней в следующем размере: 732 035,73 рублей, долга в размере 3 625 127,60 рублей.

Определив размер, подлежащих удовлетворению требований сторон по первоначальному и встречному иску, арбитражный суд произвел зачет в соответствии со статьей 170 АПК РФ и в соответствии со статьей 110 АПК РФ распределил судебные расходы по уплате госпошлины в связи с проведением экспертизы.

С учетом приведенных обстоятельств, доводы апелляционных жалоб ООО "Производственная компания "ОКА", ТСЖ "г. Пушкин, ул. Малиновская корпус 12" не дают оснований для отмены решения арбитражного суда, которое подлежит оставлению без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 71, 176, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.07.2011 года оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий

В.В. Горшелев

Судьи

В.Б. Слобожанина В.В. Черемошкина