Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2011 г. N 17АП-11693/11

г. Пермь

02 декабря 2011 г.

Дело N А50-16756/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Варакса Н. В., Ясиковой Е. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н. О.

при участии:

от заявителя Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми: не явились;

заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Приоритет" (ОГРН 1091838001100, ИНН 1838006309): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми

на решение Арбитражный суд Пермского края от 13 октября 2011 года

по делу N А50-16756/2011, принятое судьей Саксоновой А. Н.

по заявлению Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми

к Обществу с ограниченной ответственностью "Приоритет"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Отдел полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми (далее - заявитель, административный орган) обратился в арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Приоритет" (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 13 октября 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 06.10.2011 г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, конфисковать 18 (восемнадцать) единиц электронного оборудования, изъятых по протоколу изъятия от 15.07.2011.

В обоснование апелляционной жалобы административный орган указывает на доказанность в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Считает, что законный представитель общества надлежащем образом уведомлен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Общество письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Стороны, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 15 июля 2011 года на основании поступившего сообщения (л.д. 8) сотрудниками ОБППРИАЗ УМ N 1 УВД по г. Перми проведена проверка на предмет соблюдения запрета на проведение и организацию азартных игр в клубе "Вулкан", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Революции, 6, деятельность в котором осуществляет общество.

В ходе контрольных мероприятий проверяющими в присутствии понятых произведен осмотр вышеуказанного помещения, о чем 15.07.2011 составлен протокол осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов с приложением фототаблицы (л.д. 10, 12-14).

В результате осмотра установлено, что в помещении клуба находится электронное оборудование в количестве 18 единиц, из которых 8 единиц находятся в нерабочем состоянии, остальное оборудование подключено к сети и функционирует.

Используемое обществом оборудование имеет внешний вид, соответствующий игровым автоматам, а именно: имеет клавиатуру, с помощью которой производятся игровые манипуляции, мониторы, в автоматах имеется электронный процессор с игровой программой, основанной на принципе случайного выпадения результата. Устройством для приема и выдачи денежных знаков данное оборудование не оснащено.

При проверке сотрудниками милиции в присутствии двух понятых электронное оборудование в количестве 18 единиц изъято, о чем составлен протокол изъятия от 15.07.2011 (л.д. 11).

В этот же день в отношении заинтересованного лица вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (л.д.9).

Полагая, что в действиях общества имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, уполномоченным должностным лицом административного органа 15.08.2011 в отношении заинтересованного лица составлен протокол об административном правонарушении (л.д.7).

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1, ч. 1 ст. 28.8 КоАП РФ административным органом направлено в арбитражный суд заявление с приложением материалов дела об административном правонарушении о привлечении заинтересованного лица к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия в действиях общества события вменяемого административного правонарушения, а также наличия существенных процессуальных нарушений, допущенных при производстве по делу об административном правонарушении.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

Ответственность по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ наступает за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательная).

Статьей 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со ст. 4 Закона N 244-ФЗ под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В статье 13 Закона N 244-ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При обращении с заявлением о привлечении к административной ответственности административный орган обязан представить суду для оценки неопровержимые доказательства того, что конкретное оборудование (автоматы) использовались обществом в качестве игровых автоматов в силу их внутреннего оборудования и технологии осуществления манипуляций потребителя с этими автоматами.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность общества событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая заинтересованным лицом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие лицензии.

В соответствии со ст. 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Из материалов дела следует, что заинтересованное лицо на основании договора субаренды нежилого помещения N 3 от 22.11.2010 осуществляет деятельность в клубе "Вулкан", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Революции, 6 (л.д. 17-19).

Как видно из материалов дела, в момент проверки в клубе находилось 18 единиц электронного оборудования, которое по внешним признакам идентично игровым автоматам, а именно: имеет клавиатуру, с помощью которой производятся игровые манипуляции и мониторы.

При рассмотрении настоящего дела, суд первой инстанции пришёл к выводу о недоказанности факта использования заявителем развлекательного оборудования для азартных игр, и как следствие об отсутствии события административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции ошибочным, основанным на неполном исследовании обстоятельств дела. При этом, суд апелляционной инстанции полагает, что отсутствие посетителей в клубе не свидетельствует об отсутствии в действиях общества события вменяемого административного правонарушения.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями, установленными ст. 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что находящееся на проверяемом объекте оборудование по своей природе является игровым оборудованием и используется обществом для проведения азартных игр.

Факт проведения обществом азартных игр с использованием игрового оборудования при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии) в нарушение вышеперечисленных требований подтвержден материалами дела: протоколом об административном правонарушении от 15.08.2011 (л.д. 7), протоколом осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 15.07.2011 (л.д. 10), договором субаренды N 3 нежилого помещения от 22.11.2010 (л.д. 17) и иными материалами дела.

Так, из представленных в материалы дела фототаблиц (л.д. 13), видно, что электронное оборудование находится во включенном состоянии, готово к работе. Доказательств того, что оборудование принадлежит иному лицу, материалы дела не содержат. Кроме того, согласно представленному в материалы дела Уставу, предметом деятельности общества является, в том числе деятельность по проведению азартных игр.

На основании вышеизложенного, с учётом фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности в действиях заинтересованного лица события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами.

Таким образом, административным органом в действиях общества доказан состав вменяемого административного правонарушения.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции относительно наличия существенных нарушений, допущенных при производстве по делу об административном правонарушении, и отмечает следующее.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Полное и объективное выяснение обстоятельств каждого дела и разрешение его в соответствии с законом являются задачами производства по делам об административных правонарушениях (ст. 24.1 КоАП РФ). В этих целях административный орган должен соблюдать установленный порядок осуществления процессуальных действий по возбуждению, рассмотрению дел об административных правонарушениях. В частности, в соответствии с требованиями ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается отметка в протоколе. Физическому лицу должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию, которые прилагаются к протоколу.

Данная норма права по своей правовой природе призвана обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ (в их системном единстве с иными правилами раздела IV Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) позволяют рассматривать составление протокола об административном правонарушении как одно из важнейших процессуальных действий в рамках административной процедуры, завершающее формирование доказательственной основы, которая в дальнейшем может лишь корректироваться с учетом доводов, выдвигаемых участниками административного производства при рассмотрении дела об административном правонарушении и обжаловании решения административного органа. По смыслу части 2 статьи 26.2 и части 2 статьи 28.2 КоАП РФ как протокол, так и содержащиеся в нем объяснения и сведения являются основными средствами доказывания по делам об административных правонарушениях.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, заблаговременно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения, независимо от того, когда он составляется.

Не извещение лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и дате составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, на заявление ходатайств и отводов, использованию юридической помощью защитника.

В силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

На основании п. 24 указанного Постановления при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица являются руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч.ч. 1, 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Соответственно, законным представителем юридического лица при производстве по делу об административном правонарушении (в силу закона или учредительных документов) является орган юридического лица.

По смыслу приведенных норм КоАП РФ и разъяснений ВАС РФ административный орган должен доказать, что в целях соблюдения порядка привлечения к ответственности он принял необходимые и достаточные меры для извещения общества или его законного представителя.

Доказательством надлежащего извещения может быть признан документ, подтверждающий факт направления и получения извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении либо рассмотрения дела об административном правонарушении лицом, привлекаемым к ответственности, а равно документ, возвращенный органом связи с пометкой "адресат отсутствует", "адресат выбыл", "возврат за истечением срока хранения", из которого можно установить, что извещение направлялось именно указанному лицу.

Так из представленных в материалы дела доказательств следует, что административным органом в адрес общества направлено уведомление о необходимости явки законного представителя заинтересованного лица 01.08.2011 в 14 час. 00 мин. для составления протокола об административном правонарушении (л.д. 27).

Однако, как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении в отношении общества составлен 15.08.2011.

В нарушение положений ст. 65 АПК РФ в материалы дела заявителем не представлено доказательств надлежащего уведомления законного представителя общества о составлении 15.08.2011 протокола об административном правонарушении.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен административным органом 15.08.2011 в отсутствие законного представителя общества (л.д.7).

На основании изложенного, с учетом отсутствия в материалах дела доказательств, свидетельствующих о надлежащем уведомлении законного представителя общества о времени и месте составления в отношении общества протокола об административном правонарушении, суд первой инстанции обоснованно в своем решении указал на наличие существенных процессуальных нарушений, что само по себе является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении общества к административно ответственности.

Соответствующие доводы подателя апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются на основании изложенного.

Решение суда первой инстанции в части возврата обществу изъятого оборудования на основании протокола изъятия от 15.07.2011 также является законным и обоснованным.

В п. 15.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (ст. 3.2, ст. 3.6, ст. 3.7 КоАП РФ), следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения.

С учетом изложенного в рассматриваемом случае вопрос об изъятых вещах должен быть разрешен с учетом положений п. 1-4 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.

Поскольку требования административного органа о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, удовлетворению не подлежат, и электронное оборудование в соответствии с действующим законодательством не относится к вещам, изъятым из оборота, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что изъятое на основании протокола изъятия от 24.06.2010 электронное оборудование подлежит возврату обществу.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 13 октября 2011 года по делу N А50-16756/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления МВД России по г. Перми - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Н.В. Варакса Е.Ю. Ясикова