Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2011 г. N 17АП-11654/11

г. Пермь

02 декабря 2011 г.

Дело N А71-6048/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Осиповой С.П.,

судей Ясиковой Е.Ю., Васевой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя администрации г. Ижевска (ОГРН 1031800554400, ИНН 1826001137): Максютина В.М., предъявлено удостоверение N 041, доверенность от 08.07.2011;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явились;

от третьего лица: Муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад компенсирующего вида N 119": не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя администрации г. Ижевска

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22 сентября 2011 года

по делу N А71-6048/2011, принятое судьей Валиевой З.Ш.

по заявлению администрации г. Ижевска

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третье лицо: Муниципальное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад компенсирующего вида N 119"

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Администрация г. Ижевска (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы России по Удмуртской Республике (далее - УФАС России по УР, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 28.04.2011 по делу N ММ 07-06/2010-51 З о нарушении законодательства о размещении заказов в части, касающейся уполномоченного органа - Администрации г. Ижевска.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22 сентября 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на неправильное применение судом части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов. Считает, что указание в характеристиках эквивалентности наименования ТУ не влечет ограничение количества участников размещения заказа, поскольку указанные в предмете контракта "Изделия хлебобулочные "Умница" для питания детей дошкольного и школьного возраста" изготавливаются несколькими производителями на территории РФ. Указывает на то, что поставлять товар только ТУ 9110-002-19899185-2008 не является обязательным условием для участников размещения заказа. Также указывает на то, что решение и предписание не подписано одним из членов комиссии, что является нарушением административного регламента.

Представитель администрации в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Заинтересованное лицо с доводами апелляционной жалобы не согласно по мотивам, указанным в письменном отзыве, решение суда считает законным и обоснованным, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Треть лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Заинтересованное лицо и третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 06.04.2011 на официальном сайте Российской Федерации для размещения заказов (http//zakupki.gov.ru) было размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на поставку хлеба и хлебобулочных изделий в период с 3 мая по 31 декабря 2011 г. (для нужд дошкольных учреждений Первомайского района г.Ижевска). Начальная (максимальная) цена контракта составила 2 966 955 руб. 51 коп.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе от 15.04.2011 на участие в аукционе была подана одна заявка, в отношении которой аукционной комиссией принято решение о допуске к участию в аукционе. Аукционной комиссией принято решение о заключении муниципального контракта с ООО Торговая компания "Русь-Матушка".

Поскольку в регламентированный электронной площадкой срок подписания проекта контракта - 20.04.2011, проект контракта, подписанный заказчиком, участнику размещения заказа ООО Торговая компания "Русь-Матушка" направлен не был, общество обратилось в УФАС России по УР с жалобой, на основании которой антимонопольным органом проведена внеплановая проверка соблюдения антимонопольного законодательства при проведении указанного открытого аукциона в электронной форме.

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что в пп. 3 п. 2.1 Информационной карты открытого аукциона в электронной форме (п.3 извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме - л.д. 20, 24-25) указан предмет контракта: изделия булочные из пшеничной муки высшего сорта для питания детей дошкольного и школьного возраста "Умница" или эквивалент, ТУ 9110-002-79899185-2008 обогащенные витаминно-минеральным комплексом (В1, В2, В6, В12, Е, РР, фолиевая кислота, бета-каротин, железо), батон 0,4 кг., упакованный, 22503,2кг. Указанные ТУ отсутствуют в свободном доступе, используются ОАО "Ижевский хлебозавод N 3" при производстве хлебобулочного изделия "Умница", при этом в документации об аукционе отсутствуют показатели эквивалентности товара, позволяющие поставить товар других производителей.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что документация об аукционе содержит требования к товару, влекущие ограничение количества участников размещения заказа, что является нарушением ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и вынесла решение по делу NММ 07-06/2010-51 З от 28.04.2011, которым уполномоченный орган - Администрация г. Ижевска признана нарушившим ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов.

28.04.2011 Администрации г. Ижевска УФАС России по Удмуртской Республике выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, которым уполномоченному органу предписано в срок до 10.05.2011 устранить нарушения путем аннулирования торгов в части заказа для нужд МДОУ "Детский сад компенсирующего вида N 119".

Администрация, считая, что решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными, обратилась в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, заслушав пояснения присутствующего в судебном заседании представителя заявителя, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 АПК РФ).

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

На основании ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Законом о размещении заказов.

Согласно статье 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Аукцион представляет собой способ продажи отдельных видов товаров в виде публичного торга, проводимого в заранее установленном месте и в заранее обозначенное время.

В силу ч. 1 ст. 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов).

В силу ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно ч. 3 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов.

В соответствии с п.п. 3.1, 3.2 ГОСТа Р 51740-2001 "Технические условия на пищевые продукты. Общие требования к разработке и оформлению", утвержденного Постановлением Госстандарта РФ от 25.04.2001 N 191-ст, ТУ на пищевые продукты являются техническим документом, в котором изготовитель устанавливает требования к качеству и безопасности конкретного пищевого продукта (нескольким конкретным пищевым продуктам), необходимые и достаточные для идентификации продукта, контроля его качества и безопасности при изготовлении, хранении, транспортировании.

Так из представленных в материалы дела доказательств следует, что предметом открытого аукциона в электронной форме явились изделия булочные из пшеничной муки высшего сорта для питания детей дошкольного и школьного возраста "Умница" или эквивалент, ТУ 9110-002-79899185-2008 обогащенные витаминно-минеральным комплексом (В1, В2, В6, В12, Е, РР, фолиевая кислота, бета-каротин, железо), батон 0,4 кг., упакованный, 22503,2кг.

Судом первой инстанции установлено, что согласно информационной карте аукциона участники вправе представить к поставке эквиваленты хлебобулочного изделия "Умница", при этом характеристики эквивалентности определены как соответствие ТУ 9110-002-79899185-2008. Иное из условий аукциона не следует.

Держателем ТУ 9110-002-79899185-2008 является ООО НПК "Медбиофарм", г. Обнинск (л.д. 14-16). ОАО "Ижевский хлебозавод N 3" производит хлебобулочные изделия "Умница" в соответствии с указанными ТУ на основании разрешения ООО НПК "Медбиофарм", представленного в материалы дела (л.д. 75 оборот).

Судом первой инстанции установлено, что ТУ 9110-002-79899185-2008 в свободном доступе, в том числе и на официальном сайте ООО НПК "Медбиофарм", отсутствуют.

Изучив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции из буквального толкования условий аукционной документации приходит к выводу о том, что для определения соответствия предлагаемой к поставке продукции условиям аукциона участнику размещения заказа необходимо иметь указанные технические условия, при этом, в рассматриваемой информационной карте указание на держателя технических условий отсутствует.

Учтено арбитражным судом также то обстоятельство, что производство хлебобулочного изделия "Умница" для питания детей дошкольного и школьного возраста" с витаминно-минеральным комплексом (В1, В2, В6, В12, Е, РР, фолиевая кислота, Бета-каротин, железо) осуществляется несколькими производителями (л.д. 78-83), однако обоснование потребности в продукции, эквивалентом которой является хлебобулочное изделие, соответствующее конкретным ТУ уполномоченным лицом не представлено.

Судом первой инстанции также установлено, в пп. 3 п. 2.1 информационной карты содержится наименование продукта с указанием ТУ, при этом, характеристики товара, описание продукции, требования к качеству и безопасности отсутствуют.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам сит. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с выводом суда первой инстанции относительно того, что имеющееся в условиях аукциона указание на обогащение хлебобулочного изделия витаминами и минералами не позволяет определить требования к эквиваленту продукта без прочтения ТУ. Сведения о ТУ в аукционной документации без указания потребительских характеристик товара и требований к качеству и безопасности не могут в данном случае рассматриваться как информация, позволяющая определить эквивалентность товара.

Довод апелляционной жалобы о том, что поставлять товар только ТУ 9110-002-79899185-2008 не является обязательным условием для участников размещения заказа, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку данная характеристика в документации об открытом аукционе в электронной форме выступает как обязательное требование к товару.

Необходимо учитывать, что технические условия производства к ТУ 9110-002-79899185-2008 устанавливаются самим производителем и отсутствуют в свободном доступе. В документации об аукционе в электронной форме отсутствуют показатели эквивалентности товара, позволяющие поставить товар других производителей.

Закон о размещении заказов возлагает на заказчика бремя доказывания того обстоятельства, что только установленные им требования к товару могут обеспечить его потребность.

На основании изложенного, с учетом фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что изложенные в документации об аукционе требования к товару влекут ограничение количества участников размещения заказа, что является нарушением части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Таким образом, с учетом фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться выводом суда первой инстанции о соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа Закону о размещении заказов.

Кроме того, заявителем апелляционной жалобы не представлено обоснование одного из необходимых для признания ненормативного правового акта недействительным условия: нарушение прав и законных интересов заявителя, с учетом уклонения заказчика от заключения с победителем аукциона соответствующего муниципального контракта.

Доводы Администрации г. Ижевска о том, что решение и предписание не подписано одним из членов комиссии, что является нарушением Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 N 370, подлежат отклонению, поскольку в соответствии с п. 3.28 Административного регламента, заседание комиссии считается правомочным, если в нем присутствует более половины членов Комиссии. На заседании комиссии Удмуртского УФАС России 28.04.2011 присутствовало 3 члена комиссии (кворум соблюден), следовательно, решение и предписание, вынесенное комиссией Удмуртского УФАС России законно и обосновано.

Совокупность оснований, указанных в ст.ст. 198, 201 АПК РФ для признания решения и предписания антимонопольного органа недействительными арбитражными судами первой и апелляционной инстанций не установлена.

Иного суду апелляционной инстанции в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не доказано.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Иные доводы апелляционной жалобы аналогичны доводам, приведенным в суде первой инстанции, и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объёме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22 сентября 2011 года по делу N А71-6048/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Администрации города Ижевска - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Е.Ю. Ясикова Е.Е. Васева