Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2011 г. N 09АП-30224/11

г. Москва

"02" декабря 2011 г.

Дело N А40-37393/11-69-326

Резолютивная часть постановления объявлена "30" ноября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "02" декабря 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: Б.В. Стешана, Г.Н. Поповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Перформ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "30" сентября 2011 г..

по делу N А40-37393/11-69-326, принятое судьей Н.В. Шумилиной

по иску (заявлению) ООО"Перформ" (ОГРН 1057746083570 ) адрес: 117335, г. Москва, ул. Архитектора Власова, д.5, корп.1, кв.15

к ООО"Продакшн Арт" (ОГРН 1077746003983 ) адрес: 115054, г. Москва, ул. Дубининская, д.53, стр.6, 3-е лицо: ООО "Мэйджор Терминал"

о взыскании 4 040 729 руб. 43 коп.

При участии сторон:

Представитель ООО"Перформ": ген. дир. Иванова О. А. на сон. Приказа от 12.01.2011 г.. N 1, Харит И. Я. По дов. от 14.10.2011 г..

Представитель ООО"Продакшн Арт": Новикова Е. Ю. по дов. от 27.09.2011 г..

Представитель ООО "Мэйджор Терминал": Злобина О. М. по дов. от 28.09.2011 г.. N МТ/2011-51

УСТАНОВИЛ:

ООО "Перформ" обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Продакшн Арт" о взыскании 4 040 729 руб. 43 коп., составляющих сумму задолженности и неустойки по договору N 04-10 от 20.05.2010 г.., а также расходы на представителя в размере 150 000 руб. 00 коп.

Судом в порядке ст. 49 АПК РФ принял уточнения к иску. Дело рассмотрено при требования о взыскании с ответчика 5 076 795 руб. 43 коп., из которых 2 020 508 руб. 56 коп. - основной задолженности, 117 273 руб. 64 коп. - неустойки на основании п. 7.1 договора, 2 755 413 руб. 24 коп. - неустойки на основании п. 7.2 договора, а также 183 600 руб. 00 коп. - расходы истца на изготовление 108 столов по заявке.

Решением суда от 30 сентября 2011 г.. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, иск удовлетворить в полном объеме. Считает, что суд не полно выяснил обстоятельства дела, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что отгрузка товаров производилась на основании заявок ответчика. В качестве заявок сослался на электронную переписку с ответчиком.

Ответчик представил отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании. Пояснил, что по представленным в дело накладным, сторонами не были согласованы: количество, параметры, цвета, содержание рекламных материалов, сроки их изготовления, что противоречит п. 2.2.1 Договора, т.е. не согласованы существенные условия. Кроме того, ответчик не давал истцу поручения (заявок на изготовление рекламной продукции, не утверждал оригиналы- макеты, не передавал исходную документацию и не согласовывал Техническое задание, а потому обязательств по оплате указанной продукции у него не возникло. Помимо указанного, у него не возникло обязанности по оплате работ и потому, что обязательство по оплате возникают с момента подписания Акта приемки-передачи, которые истцом предоставлены не были.

3-е лицо отзыв не представило, представитель в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что продукция была поставлена истцом в его адрес, принята на хранение, т.к. с истцом у него был заключен договор на оказание услуг по транспортно-экспедиционному обслуживанию.

Рассмотрев материалы дела на основании ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 20.05.2010 г.. между сторонами заключен договор N 04-10, в соответствии с условиями которого, подрядчик (истец) обязуется изготовить по заданию заказчика (ответчик) согласованную сторонами рекламную продукцию согласно п. 1.1. и сдать продукцию заказчику, а заказчик обязуется предоставить подрядчику исходные материалы в сроки, оговоренные сторонами, принять продукцию и произвести оплату в порядке и на условиях договора.

В соответствии с п. п. 2.1.3, 2.1.6 договора заказчик обязуется предоставить подрядчику по условиям подписанного соответствующего приложения к настоящему договору утвержденные заказчиком исходные материалы заказа, подписать в течение 5 календарных дней с момента поставки продукции в полном объеме по настоящему договору и соответствующему приложению к нему и получения экземпляров акта сдачи-приемки поставленной продукции от подрядчика, акт сдачи-приемки поставленной продукции, предоставленный ему подрядчиком, или письменно сообщить подрядчику о возникших у него претензиях относительно выявленных недостатков или недостачи продукции.

В случае неподписания заказчиком акта сдачи-приемки и не предоставления письменного мотивированного отказа от его подписания в указанный срок, акт сдачи-приемки считается подписанным заказчиком на условиях подрядчика, принять от заказчика согласованные исходные материалы заказа и преступить к работе по данному заказу с момента подписания сторонами соответствующего технического задания.

Пунктом 4.1 договора установлено, что подрядчик уведомляет заказчика средствами факсимильной электронной или почтовой (курьерской) связи о готовности продукции не позже, чем за одни рабочий день до планируемой даты доставки продукции. После уведомления заказчик подтверждает согласованный адрес склада в пределах г. Москвы.

Согласно п. 3.3 договора, если иное не указано в соответствующем приложении к настоящему договору, оплата производится заказчиком в течение 7 календарных дней с момента подписания акта сдачи-приемки продукции согласно п. 2.1.6 настоящего договора, на основании выставленного подрядчиком счета Оплата производится в безналичной форме. Досрочная оплата допускается. Оплата частями допускается при условии предварительного согласия сторон, прописанного в приложении к договору.

То есть по своей правовой природе договор является смешанным и регулируется главами 37 и 30 ГК РФ.

В обоснование своих требований, истец сослался на то, что им был изготовлен и поставлен товар по накладным N N 428, 299, 298, 285, 297, 300, 272, 20, б/н, 300, 284, 271, 404.

Для оплаты поставленного товара им были выставлены счета на оплату N 259 от 09.07.2010 года, N 270 от 30.07.2010 года, N 271 от 04.08.2010 года, N 281 от 06.08.2010 года, N 285 от 13.08.2010 года, N 295 от 26.08.2010 года, N 380 от 09.11.2010 года, N 411 от 24.11.2010 года, N 435 от 13.12.2010 года, N 437 от 13.12.2010 года, N 447 от 22.12.2010 года, N 450 от 30.12.2010 года, N 453 от 30.12.2010 года, N 008 от 14.01.2010 года, N 016 от 24.01.2010 года, N 023 от 27.01.2010 года, N 025 от 28.01.2010 года, N 069 от 18.02.2010 года. Задолженность ответчика перед истцом за поставленную продукцию с учетом суммы неустойки составляет 3 857 129,43 рублей (Расчет суммы задолженности и неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по Договору N04-10 прилагается).

Кроме того, 18.02.2010 года, как указал истец, им была получена заявка на изготовление 108 столов по проекту "Сибирская корона", счет N 17 от 24.01.2010 года. Однако письмом от 02.03.2010 года данный заказ отменен, но к этому моменту истец уже изготовил 108 столов, таким образом, ответчик должен возместить понесенные истцом расходы, которые составляют 183 600 рублей.

Однако задолженность за поставленный товар не оплачена, с учетом неустойки общая сумма задолженности ответчика перед истцом составляет 3 857 129,43 + 183 600 = 4 040 729,43 рублей.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Согласно Договору все существенные условия по изготовлению рекламной продукции согласовываются сторонами договора в Приложениях к договору. Кроме того, описание задания, а так же макет и оригинал-макет предоставляются Ответчиком в виде исходных материалов заказа (п. 1.1, 2.1.3, 2.2.1 Договора).

Согласно п. 2.2.1. Договора Заявитель только после получения от Заказчика согласованных исходных материалов и подписания соответствующего технического задания должен приступать к выполнению согласованного сторонами заказа.

Однако доказательств согласования существенных условий на изготовление рекламной продукции по имеющимся в деле товарным накладным: количество, параметры, цвета, содержание рекламных материалов, сроки изготовления, условия поставки и других истцом не представлено, как не представлено доказательств наличия заявок (поручений) на изготовление рекламной продукции, доказательств утверждения оригиналов - макетов, наличие исходных материалов, технического задания.

Предоставленная истцом электронная переписка таковым доказательством не является на основании ст. 67, 68 АПК РФ.

В соответствии с п. 2.2.6. Договора Заявитель должен сдать продукцию Ответчику. При этом продукция считается сданной Заявителем с даты подписания Заказчиком Актов сдачи-приемки.

Акты сдачи-приемки работ сторонами не подписывались, доказательств направления актов в адрес ответчика, истцом не представлено. ( ст. 753 ГК РФ).

Согласно п. 2.4. и п. 4.1. Договора доставка готовой продукции должна осуществляться по адресу, указанному Ответчиком в пределах г. Москвы.

Между ООО "Продакшн Арт" и ООО "Мейджор Терминал" (третье лицо) заключен договор по которому ООО "Мейджор Терминал" вправе осуществлять только прием от ответчика товаров на хранение на товарный склад.

Из представленных в деле накладных усматривается, что прием товаров на хранение был осуществлен от истца. Кроме того, прием товара на хранение, осуществленный ООО "Мейджор Терминал", не может считаться приемкой отгруженного товара Ответчиком.

Доказательств передачи товара 3-м лицом ответчику не представлено.

Помимо указанного, как правильно указал суд первой инстанции, истец документально не подтвердил факт поставки ответчику товара на заявленную сумму, поскольку на представленных в материалы дела товарных накладных штамп организации ответчика отсутствует.

Доверенность, выданная ответчиком на получение товара по спорным накладным, суду также не представлена. Накладные ООО "Мэйджор Терминал" также не является надлежащим доказательством, подтверждающим факт поставки истцом товара ответчику или для ответчика.

В материалах дела имеется только одна накладная N 404 от 13.11.2010 г.. (том 1, л. д. 56), подписанная представителями сторон и содержащая штамп организации ответчика, подтверждающая факт поставки товара ответчику на сумму 30 258 руб. 20 коп., которую суд признал надлежащим доказательством поставки товара ответчику.

Требования истца в части взыскания неустойки согласно п.п. 7.1, 7.2 договора удовлетворению не подлежат в силу п.п. 2.1.6, 3.3 договора.

Суд также обоснованно отказал в удовлетворении требований в части взыскания расходов на изготовление 108 столов, поскольку отсутствуют документальные доказательства.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2011 г.., по делу N А40-37393/11-69-326 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Перформ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан Г.Н. Попова