Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2011 г. N 16АП-3012/11

г. Ессентуки

22 ноября 2011 г.

Дело N А63-3898/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей Белова Д.А., Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Замуруевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционные жалобы ОАО "Ставропольгоргаз" (ИНН 2633001380; ОГРН 1022601937049; г.Ставрополь ул. Маяковского 9), Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2634003887; ОГРН 1022601989508; г.Ставрополь ул. Ленина 384) на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.08.2011 года по делу N А63-3898/2011 (судья Русанова В.Г.) по заявлению ОАО "Ставропольгоргаз" об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю,

при участии в судебном заседании: от УФАС по СК - Пашкова Н.Н.; от ОАО "Ставропольгоргаз" - Юрченко И.А., Никоваев О.Ю.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Ставропольгоргаз" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) об оспаривании решения от 28.03.2011 о признании общества нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и предписания от 28.03.2011 о прекращении нарушения.

Решением от 18.08.2011 суд удовлетворил требования в части оспаривания предписания и отказал в остальной части иска.

Общество и управление обратились с апелляционными жалобами на судебный акт.

Общество просит отменить решение в отказанной части требований и принять новый судебный акт о признании незаконным решения управления. В частности, общество считает ошибочным вывод суда о правомерном признании общества хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по монтажу бытовых газовых счетчиков и утверждает, что: управлением не проведен анализ рынка оказываемой услуги в пределах г. Ставрополя; действующее законодательство не предусматривает государственного регулирования цены на данную услугу и, устанавливая ее, управление превысило полномочия.

Управление считает необоснованным судебный акт в части признания недействительным предписания, просит отменить его в этой части и отказать в удовлетворении соответствующего требования общества. Управление не согласно с выводами суда об абстрактном характере предписания и необоснованности установленной в нем максимальной цены на услуги по монтажу бытовых газовых счетчиков.

В отзыве на апелляционную жалобу общества управление указывает на несостоятельность ее доводов и просит отказать в удовлетворении, полагая, что судебный акт в этой части законен и обоснован.

В судебном заседании представители участников дела поддержали указанные доводы.

Законность решения проверяется апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва, исследовав материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу об обоснованности доводов управления и необходимости отмены судебного решения в части удовлетворенных требований общества на основании следующего.

Из материалов дела видно, что общество состоит в региональном реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, занимает доминирующее положение (далее - Реестр) по позиции "услуги сетевого газоснабжения: эксплуатация, техническое обслуживание и ремонт внутридомовых газопроводов и иного оборудования".

На основании обращений граждан на действия общества по установлению высокой стоимости услуг по монтажу газового прибора учета, управлением проведена проверка общества и в отношении него возбуждено дело по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Оспариваемым решением от 28.03.2011 (полный текст изготовлен 08.04.2011) управление признано нарушившим пункты 1 и 6 части 1 статьи 10 данного Закона по признакам установления монопольно высокой цены на услуги по монтажу бытового газового счетчика газа на существующем газопроводе с опрессовкой и пуском газа, а также установления экономически, технологически необоснованных различных цен на данный вид услуги для категории потребителей "население".

На основании данного решения предписанием от 28.03.2011 N 11 управление обязало общество в срок до 01.05.2011 прекратить указанное нарушение, а именно: не допускать установления различных цен на данную услугу для указанной категории потребителей и установить ее в переделах 1 736,48 руб.

Отказывая в удовлетворении требования общества об оспаривании решения, суд обоснованно исходил из следующего.

Пунктом 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 30), установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Правовые, экономические и организационные основы отношений в области газоснабжения в Российской Федерации определяет Федеральный закон от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", статьей 2 которого предусмотрено, что система газоснабжения представляет собой имущественный производственный комплекс, состоящий из технологически, организационно и экономически взаимосвязанных и централизованно управляемых производственных и иных объектов, предназначенных для добычи, транспортировки, хранения и поставок газа; газораспределительная система - имущественный производственный комплекс, состоящий из организационно и экономически взаимосвязанных объектов, предназначенных для транспортировки и подачи газа непосредственно его потребителям.

Газораспределительными организациями являются специализированные республиканские, краевые, областные, городские, межрайонные, сельские организации, занятые развитием и эксплуатацией систем газоснабжения территорий, обеспечением покупателей газом, а также оказывающие услуги по транспортировке газа по своим сетям (пункт 3 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162),

В соответствии с пунктом 3 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549, специализированной организацией является газораспределительная организация, допущенная в установленном законодательством Российской Федерации порядке к осуществлению деятельности по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и имеющая аварийно-диспетчерскую службу либо заключившая договор об оказании услуг аварийно-диспетчерской службы.

Согласно пункту 7 Порядка содержания и ремонта внутридомового газового оборудования в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 26.06.2009 N 239 (далее - Порядок N 239), проведение работ по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования осуществляется специализированной организацией при условии заключения договоров на их выполнение.

В предмет доказывания по данному делу входит установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке и злоупотребление данным положением.

В силу подпункта "б" пункта 7 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, в Реестр включаются в том числе, наименование производимого и (или) реализуемого хозяйствующим субъектом товара (работ, услуг), на рынках которого он имеет долю в размере более чем 35 процентов, с указанием кодов согласно общероссийским классификаторам или Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Общество включено в Реестр по позиции "услуги сетевого газоснабжения: эксплуатация, техническое обслуживание и ремонт внутридомовых газопроводов и газового оборудования" с обозначением кода 042301 по Общероссийскому классификатору услуг населению ОК002-93.

В соответствии с указанным классификатором данный код обозначает - "предоставление услуг сетевого газоснабжения". Работы по установке (монтажу), наладке, ремонту и обслуживанию приборов учета расхода газа отнесены классификатором к подгруппе данной услуги и обозначены кодом 042305.

В пункте 13 постановления N 30 разъясняется, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определённого товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона N 135 в том числе, территориальными пределами) определяются статьёй 5 данного Закона.

С учетом сведений, полученных от общества, Средне-Кавказского управления Федеральной службы по экологическому технологическому и атомному надзору, хозяйствующих субъектов - участников рынка, осуществляющих установку газовых счетчиков, управлением проведен анализ рынка.

В соответствии с полученной информацией о том, что большинство хозяйствующих субъектов не оказывает услуги по монтажу (установке) и демонтажу приборов учета газа на действующем газопроводе, а общество в силу статуса газораспределительной организации ведет учет эксплуатируемого газоиспользующего оборудования, товарный рынок сегментирован управлением на услуги по установке газовых счетчиков на действующих газопроводах в домах и квартирах по индивидуальному обращению граждан и услуги по установке газовых счетчиков на неподключенных газопроводах во вновь возводимых многоквартирных жилых домах.

По данным общества, указанным в письме от 02.12.2010 N 10-3106/1, на территории г. Ставрополя действует 35 организаций, оказывающих услуги по монтажу и демонтажу приборов учета газа по индивидуальному заявлению граждан.

В ходе анализа установлено, что общество на таком рынке занимает доминирующее положение с долей в 2009 году - 74,3%, в 2010 году - 91,6%. Данный вывод сделан управлением с учетом имеющихся барьеров входа, связанных с исторически сложившимися связями между хозяйствующими субъектами и потребителями, а также монопольным правом общества на предварительное отключение и последующий пуск газа, необходимые в процессе замены прибора учета.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона (в редакции, действовавшей в период оказания услуг) монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) признается цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Часть 2 данной статьи предусматривает, что цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Материалами проверки установлено, что предъявленная заявителем потребителю цена услуг превышает сумму необходимых расходов и прибыли.

Так, приказами общества от 04.05.2010 N 135-П и от 02.02.2011 N 18-П утверждены прейскуранты, согласно которым стоимость работ по монтажу бытового счетчика на существующем газопроводе с опрессовкой и пуском газа составляла соответственно 5 491,85 руб. и 4 034,01 руб. (для льготной категории населения 3 549,93 руб.).

В ходе анализа управление с привлечением Региональной тарифной комиссии Ставропольского края (далее - РСТ) установило, что рекомендуемая предельная цена на данную услугу (без учёта стоимости счётчика) должна составлять: на 2010 год - 1 399,75 руб., на 2011 год -1 707,28 руб. с учетом НДС (письмо от 10.03.2011 N р-03-05/560).

Управление заключило, что стоимость выполненных обществом в 2010 году в 3,9 раза превышает предложенную РСТ предельную цену по причине завышения в 1,6 раза фонда оплаты труда и необоснованного применения величины накладных расходов.

Кроме того, проверочным материалом подтверждается, что определенная обществом цена услуги превышает установленные другими газораспределительными организациями системы ОАО "Ставрополькрайграз" (управляющая компания общества на территории Ставропольского края (от 139,33 руб. до 3 207 руб. (среднестатистическая цена около 1 700 руб.)), а также определенную управляющей компанией на 2011 год предельную цену на данную услугу - 1 736,48 руб.

Управление указало, что в нарушение пункта 1.3 Методики расчета цен Методических указаний по использованию Примерного прейскуранта на услуги газового хозяйства по техническому обслуживанию и ремонту газораспределительных систем (утвержден Приказом ОАО "Росгазификация" от 20.06.2001 N 35) при расчете стоимости работ для категории населения обществом применялся процент рентабельности 25, а для льготной категории населения - 10% при том, что Прейскурантом данный показатель установлен 10 %.

Таким образом, в действиях общества усматривается нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку цена на услугу превышает сумму необходимых для производства и реализации такой услуги расходов и прибыли.

Доказательств обратного обществом не представлено ни в суд первой инстанции, ни при пересмотре дела в апелляционном порядке.

Суд первой инстанции не дал оценки решению управления в части нарушения обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и недопустимости установления обществом дифференцированной цены для льготной категории населения.

В данной правовой норме указано, что запрещается установление экономически, технологически необоснованных различных цен на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Действующим законодательством Российской Федерации предусмотрена возможность предоставления мер социальной поддержки отдельным категориям граждан, в том, числе и связанных с оплатой коммунальных услуг.

В этой связи апелляционный суд считает, что установление обществом льготных цен на услуги не может быть квалифицировано как нарушение законодательства о защите конкуренции, однако данное обстоятельство не влияет на правильность вывода судебного акта о незаконности решения управления.

Вместе с тем, апелляционный суд не согласен с выводом решения о недействительности предписания.

Приходя к такому выводу, суд первой инстанции указал на то, что содержащиеся в предписании общие указания о необходимости соблюдения закона не могут расцениваться как индивидуальные требования к нарушителю, а инстанции посчитал требование к обществу заключать договоры на оказание услуг по конкретной цене недопустимо, поскольку договорные цены на услуги являются дифференцированными и прейскурант на услуги в любом случае считается примерным и может быть изменен и дополнен.

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствие со статьей 50 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, на основании решения по делу управление выдает предписание. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением. Согласно пункту 4 статьи 41 Закона N 135-ФЗ и пункту 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 N 447, предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок.

Оценив предписание в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что данный ненормативный правовой акт управления обладает достаточной степенью конкретизации, чтобы считаться исполнимым, поскольку содержит указание каким способом обществу прекратить нарушение Закона N 135-ФЗ. При этом указание в предписании определенной цены услуги не может быть квалифицировано как превышение управлением полномочий, поскольку такой предельный уровень цены установлен управляющей компанией общества и признан управлением обоснованным.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

Суд считает, что указанное правило доказывания управлением соблюдено в полной мере, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества не имеется.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.08.2011 года по делу N А63-3898/2011 в части признания незаконным предписания от 28.03.2011 года N 11 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - отменить, удовлетворении требований ОАО "Ставропольгоргаз" в этой части отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.08.2011 года по делу N А63-3898/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Ставропольгоргаз" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий

М.У. Семёнов

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников