Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2009 г. N 17АП-8019/09

г. Пермь

21 сентября 2009 г.

Дело N А71-2448/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 сентября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Соларевой О. Ф.

судей Масальской Н. Г., Назаровой В. Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Минкович И. А.

при участии:

от истца, ООО "Производственная компания "РЗК" - не явились;

от ответчика, ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" - Габдиков А. Р., паспорт, доверенность от 30.12.2008 г.. N 408, Бочкарева Г. М., паспорт, доверенность от 26.12.2008 г.. N 385;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью "Производственная компания "РЗК"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 03 июля 2009 года

по делу N А71-2448/2009,

принятое судьей Н. Н. Погадаевым

по иску общества с ограниченной ответственностью "Производственная компания "РЗК"

к открытому акционерному обществу "Удмуртская энергосбытовая компания"

о понуждении заключить договор энергоснабжения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Производственная компания "РЗК" (далее - ООО "ПК "РЗК", истец) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к открытому акционерному обществу "Удмуртская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания", ответчик) об обязании ответчика заключить договор энергоснабжения N С1110 на 2009 г.. в редакции истца с исключением из него п.п. 3.13, 4.4., 10.5. договора (т. 1, л.д.4-6).

В судебном заседании 22.06.2009 г.. истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований по п. 10.5. договора: просит исключить из п. 10.5 договора Приложение N 2, нижнюю строчку, и Приложение N 5 полностью.

Ходатайство истца рассмотрено судом первой инстанции в порядке, предусмотренном ст. 159 АПК РФ, и удовлетворено, что отражено в протоколе судебного заседания от 22.06.2009 г.. (т.3,л.д.8-10).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 03.07.2009 г.. (резолютивная часть от 26.06.2009 г.., судья Н. Н. Погадаев) в удовлетворении требований истца о понуждении ответчика заключить договор в соответствии с п.4 ст.445 ГК РФ отказано. Пункты договора 3.13, 4.4, 10.5. N С1110 от 01.01.2009 г.. приняты в редакции ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" (т. 3, л.д. 12-18).

Истец, ООО "ПК "РЗК", с решением суда первой инстанции не согласился, представил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, рассмотреть дело по существу.

Полагает, что ответчик нарушил п. 69 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке", утвержденных Приказом ФСТ России от 06.08.2004 г.. N 20-э/2 (далее - Методические указания), который предполагает определение заявленной (расчетной) мощности в отчетные часы утреннего и вечернего пика в определенные (режимные) дни. Ответчиком замер нагрузок произведен не в режимный день - 29.11.2007 г.., и только в утренние часы. Судом первой инстанции не дана оценка акту замера истца, произведенному в декабре 2008 г.. Отметил, что истец относится к предприятиям с присоединенной мощностью менее 750 квА и не имеет приборов учета отпускаемой мощности, в связи с чем должен применяться единый тариф, предусмотренный п. 2.2.2. постановления РЭК Удмуртской Республики N 16/4 от 27.11.2008 г..

Заявитель вместе с апелляционной жалобой представил копии писем N 01-2-1-15/2153 от 17.03.2009 г.., акты проверки нагрузок от 17.12.2008 г.., от 19.12.2008 г.. Указанные документы приобщены к материалам дела на основании ст. 268 АПК РФ.

В судебное заседания истец явку представителя не обеспечил, представил ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с болезнью представителя.

Ходатайство истца рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено на основании ст. 158 АПК РФ, что отражено в протоколе судебного заседания от 16.09.2009 г.. Суд апелляционной инстанции исходит из того, что невозможность присутствия в судебном заседании в связи с временной нетрудоспособностью директора организации Матросова В.В. не означает невозможность присутствия в суде других представителей ООО "ПК "РЗК", тем более, что в суде первой инстанции интересы истца представляла также и Спиридонова Н.Я. В соответствии с п.6 ст.59 АПК РФ представителем в арбитражном суде может быть дееспособное лицо с надлежащим образом оформленными и подтвержденными полномочиями на ведение дела. Доказательств того, что истец лишен возможности направить другого представителя для участия в судебном заседании, заявитель не представил (ст.65 АПК РФ).

Ответчик, ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания", с доводами апелляционной жалобы не согласился, представил отзыв, в котором указал, что требования истца об обязании заключить договор энергоснабжения N С1110 от 24.11.2008 г.. неправомерны, поскольку ответчик не отказывается от заключения договора. Исключение п. 3.13 договора, по мнению ответчика, является необоснованным, поскольку соответствует требованиям п. 161, 179 Правил функционирования розничных рынков в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г.. N 530 (далее - Правила N 530). Пункт 4.4. договора, устанавливающий часы контроля за фактически совмещенной почасовой нагрузкой потребителя с 6-00 до 23-00 московского времени, соответствует часам контроля, установленным Системным оператором. Расчет числа часов использования ответчиком заявленной (расчетной) мощности произведен ответчиком в соответствии с п. 69 Методических указаний и составляет 2081 часов в году, что соответствует одноставочному тарифу, дифференцированному по ЧЧИ менее 3000 часов в году. Возражения истца о том, что замеры произведены не в режимный день, ответчик находит несостоятельными, поскольку контрольные измерения значений передаваемой мощности, нагрузок на объектах электроэнергетики производятся всеми субъектами электроэнергетики не реже 2 раз в год - в 3-ю среду июня и декабря, что не противоречит осуществлению замера чаще. Применение тарифа, дифференцированного по ЧЧИ от 7000 до 6000 часов в году, истцом не доказано. Пункт 2.2.2. постановления РЭК Удмуртской Республики, предусматривающий его использование при отсутствии учета мощности, к истцу не применим, поскольку у ООО "ПК "РЗК" установлены приборы учета, позволяющие осуществить учет мощности, такие показания сняты и зафиксированы.

В судебном заседании представители ответчика доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержали, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании, начатом 16.09.2009 г.., судом апелляционной инстанции в порядке ст. 163 АПК РФ, объявлен перерыв до 21.09.2009 г.. до 15 час. 30 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено, состав суда прежний, в судебное заседание представители сторон не явились.

От ответчика поступило ходатайство о приобщении к материалам дела договоров энергоснабжения N С1110 от 01.01.2007 г.. с приложениями N 1, 2, 3, 7; N С1110 от 01.01.2008 г.. с приложениями N 1,2; счетов-фактур за 2008-2009 г., актов сверок за 2007,2008,2009 годы, пояснения к отзыву.

Ходатайство ответчика рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ст. 159 АПК РФ и удовлетворено на основании ст. 268 АПК РФ.

Апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие истца, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства (ст.123,156 АК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, письмом N 1015 от 24.11.2008 г.. ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" направило ООО "ПК "РЗК" проект договора энергоснабжения N С1110 от 01.01.2009 г.. (т. 1, л.д.17).

Письмом N 128 от 12.12.2008 г.. указанный проект договора возвращен истцом ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" с протоколом разногласий и предложением произвести повторные замеры потребляемой мощности для определения фактического ЧЧИМ (т. 1, л.д.18-20).

Письмом N 1296 от 16.12.2008 г.. ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" направило ООО "ПК "РЗК" протокол урегулирования разногласий от 15.12.2008 г.. (т.1,л.д.21-22), от подписания которого истец отказался письмом N 128 от 30.12.2008 г.. в связи с тем, что предложенная ответчиком редакция договора энергоснабжения для истца неприемлема (т. 1, л.д.23).

Указанные обстоятельств явились основанием для обращения истца в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении иска о понуждении ответчика заключить договор энергоснабжения, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о понуждении ответчика заключить договор в соответствии с п.4 ст.445 ГК РФ. Также суд сделал вывод о соответствии п. 3.13. договора Правилам N 530; обоснованности расчета ЧЧИ ответчика, согласно которому тариф должен соответствовать п. 2.2.6. Постановления РЭК Удмуртской Республики N 16/4; соответствия часов контроля за фактически совмещенной почасовой нагрузкой потребителя с 6-00 до 23-00 московского времени, установленных в договоре, часам контроля, установленным Системным оператором.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установил.

Суд первой инстанции, оценив в порядке ст.67,68,71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства (проект договора от 01.01.2009 г.. N С 1110, переписку сторон по поводу заключения указанного договора - т.1, л.д.17-20,23), с учетом положений ст.426, 443, п.1 ст.445 ГК РФ пришел к правильному выводу о том, что ответчик не уклонялся от заключения вышеуказанного договора. Из материалов дела видно, что ответчик направил в адрес истца проект договора энергоснабжения объектов истца от 01.01.2009 г.. N С110, который подписан истцом с протоколом разногласий. В процессе урегулирования разногласий по условиям договора стороны не пришли к соглашению по п.3.13,4.4.,10.5 (приложения N 2,5) договора. Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что между сторонами возник преддоговорный спор в порядке ст.446 ГК РФ, в связи с чем правомерно отказал истцу в удовлетворении требования о понуждении ответчика заключить договор согласно п.4 ст.445 ГК РФ.

В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст.445 настоящего Кодекса, либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Как следует из материалов дела, в процессе заключения договора, истец направил в адрес ответчика протокол разногласий, в котором исключил из условий договора от 01.01.2009 г.. N С1110 п.3.13,4.4., 10.5 (приложения N 2,5).

Согласно п. 3.13. договора (в редакции, предложенной ответчиком) потребитель обязуется для целей возобновления подачи электрической энергии, подача которой была прекращена (ограничена) в соответствии с п. 2.4.1, 2.4.3, 2.4.4. настоящего договора (неисполнение или ненадлежащее исполнение Потребителем обязательств по оплате приобретенной электрической энергии, услуг - нарушения двух и более сроков платежей подряд, установленных договором; выявление фактов бездоговорного, безучетного потребления электрической энергии; выявление неудовлетворительного состояния энергетических установок потребителя, удостоверенных органом государственного энергетического надзора), произвести гарантирующему поставщику оплату стоимости расходов, связанных с ограничением и восстановлением режима электропотребления, согласно калькуляции гарантирующего поставщика и (или) территориальной сетевой организации.

При этом представитель ответчика пояснил, что размер расходов подлежит согласованию между сторонами.

Суд первой инстанции, не соглашаясь с доводами истца об исключении п.3.13 из условий договора, принял пункт 3.13 договора в редакции ответчика обоснованно, исходя из следующего.

В силу п. 161 Правил N 530 ограничение режима потребления может вводиться в следующих случаях:

а) неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем обязательств по оплате электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей, в том числе по предварительной оплате, если такое условие предусмотрено соответствующим договором с потребителем (далее - неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем своих обязательств);

б) прекращение обязательств сторон по договору, на основании которого осуществляется энергоснабжение потребителя, поставка электрической энергии и (или) оказание услуг по передаче электрической энергии потребителю (далее - прекращение обязательств сторон по договору);

в) выявление фактов бездоговорного потребления электрической энергии или безучетного потребления электрической энергии;

г) выявление неудовлетворительного состояния энергетических установок (энергопринимающих устройств) потребителя, удостоверенного органом государственного энергетического надзора, которое угрожает аварией или создает угрозу жизни и здоровью людей;

д) возникновение (угроза возникновения) аварийных электроэнергетических режимов;

е) возникновение внерегламентных отключений;

ж) наличие обращения потребителя.

Пункт 179 Правил N 530 предусматривает, что инициатор введения ограничения вправе потребовать в установленном законодательством Российской Федерации порядке компенсации потребителем затрат, понесенных инициатором введения ограничения в связи с введением ограничения режима потребления и в связи с восстановлением режима потребления.

Таким образом, п. 3.13. договора в редакции, предложенной ответчиком, соответствует требованиям действующего законодательства.

В соответствии с п. 4.4. договора (в редакции, предложенной ответчиком) определение тарифа (цены) на отпускаемую электрическую энергию по числу часов использования заявленной (расчетной) мощности осуществляется гарантирующим поставщиком на основании контроля за фактически совмещенной почасовой нагрузкой Потребителя, осуществляемого в рабочие дни с 6-00 до 23-00 московского времени согласно Приложению N 5.

Согласно п. 1 ст. 424 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Постановлением РЭК Удмуртской Республики N 16/4 от 27.11.2008 г.. (в редакции Постановления РЭК Удмуртской Республики от 28.05.2009 г.. N 5/8) утверждены и введены действие с 1.01.2009 г.. тарифы на электрическую энергию, поставляемую потребителям Удмуртской Республики по регулируемым ценам (т.1, л.д.30-35).

Статьей 6 Федерального закона от 14.04.1995 г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" предусмотрено, что регулирование тарифов осуществляется в соответствии с основами ценообразования на электрическую энергии на территории РФ, правилами государственного регулирования и применения тарифов и иными нормативными правовыми актами и методическими указаниями, утверждаемыми правительством РФ или федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

В соответствии с п. 64 Методических указаний одноставочный тариф (цена) покупки электрической энергии (мощности), поставляемой потребителям и покупателям - субъектам розничного рынка (кроме населения), рассчитывается исходя из ставок за электрическую энергию и мощность и дифференцируется в зависимости от числа часов использования заявленной мощности.

Дифференциация устанавливается для следующих диапазонов годового числа часов использования заявленной мощности:

от 7001 и выше;

от 6001 до 7000 часов;

от 5001 до 6000 часов;

от 4001 до 5000 часов;

от 3001 до 4000 часов;

от 2000 до 3000 часов;

менее 2000 часов.

Орган исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов имеет право не дифференцировать диапазоны годового числа часов использования заявленной мощности менее 5000 часов (в редакции Приказа ФСТ РФ от 21.10.2008 г.. N 209-э/1).

В силу п. 69 Методических указаний среднегодовое число часов использования максимума нагрузки определяется посредством деления суммарного годового электропотребления всех абонентов, вошедших в выборку, на их совмещенный максимум нагрузки.

Суммарное годовое электропотребление ответчика определено истцом на основании предъявленных счетов-фактур за 2007 г.. (т. 1, л.д. 67-78) и составило 1 077 752 кВт.ч.

Согласно "Разъяснениям к Методическим указаниям", данным ФСТ России Информационным письмом от 12.08.2005 г.. N ДС-4928/14, максимумом нагрузки в Методических указаниях рассматривается в соответствии с ГОСТом 19431-84 как наибольшее значение нагрузки энергоустановки потребителя (группы энергоустановок) за установленный интервал времени (сутки, неделя, месяц, год). Годовой совмещенный максимум графика электрической нагрузки рассматривается как совокупность данных, полученных при замерах, произведенных в режимный день в декабре.

Отчет максимума графика электрической нагрузки определен ответчиком на основании акта замера нагрузок от 29.11.2007 г.. на 10:00 часов (л.д. 25) и составляет 517,8кВт.ч. Акт подписан представителями обеих сторон без разногласий. В последующем до возникновения преддоговорного спора возражений относительно времени проведения замеров от истца не поступало.

Путем деления суммарного годового потребления на совмещенный максимум нагрузки ответчиком определено число часов использованной мощности в год, которое равно 2081 часов в году, что в соответствии с п. 2.2.6 Постановления РЭК Удмуртской Республики от 27.11.2007 г.. N 16/4 соответствует одноставочному тарифу, дифференцированному по ЧЧИ менее 3000 часов (1 077 752 кВт.ч.:517,8 кВт.ч.).

Не соглашаясь с отнесением ООО "ПК "РЗК" к группе потребителей с числом часов использованной мощности менее 3000, истец считает необходимым определение совмещенного годового максимума в режимный день в декабре.

В подтверждение указанной позиции истец совместно с апелляционной жалобой представил акты проверки нагрузки от 19.12.2007 г..и от 17.12.2008 г..

Согласно п. 58 Постановление Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), поставляемую потребителям, устанавливаются регулирующим органом одновременно в 3 вариантах:

1) одноставочный тариф, включающий в себя полную стоимость 1 киловатт-часа поставляемой электрической энергии и мощности;

2) двухставочный тариф, включающий в себя ставку за 1 киловатт-час электрической энергии и ставку за 1 киловатт установленной генерирующей мощности;

3) одноставочный (двухставочный) тариф, дифференцированный по зонам (часам) суток.

Потребители, в том числе покупающие часть электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, самостоятельно выбирают для проведения расчетов за электрическую энергию (мощность) на розничном рынке один из указанных вариантов тарифа, уведомив об этом организацию, поставляющую ему электрическую энергию (мощность), не менее чем за месяц до вступления в установленном порядке в силу указанных тарифов. При отсутствии такого уведомления расчет за электрическую энергию (мощность), если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон, производится по варианту тарифа, действовавшему в период, предшествующий расчетному. В расчетном периоде регулирования не допускается изменения варианта тарифа, если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон.

Уведомление от истца о смене тарифа на двухставочный или одноставочный (двухставочный), дифференцированный по зонам (часам) суток в адрес ответчика от истца не поступало.

Из представленных ответчиком договоров энергоснабжения N С1110 от 01.01.2007 г.., N С1110 следует, что годовое число часов использования заявленной мощности (ЧЧИ) сторонами не установлено.

Из пояснения представителя ответчика следует, что в 2007-2008 годах к истцу применялся одноставочный тариф, дифференцированный по ЧЧИ от 7000 до 6000 часов в год вследствие отсутствия замеров мощности.

В 2009 г.. истцу предъявлены к оплате счета-фактуры по тарифу, дифференцированному по ЧЧИ менее 3000 часов в год на основании акта замера от 27.11.2007 г..

Таким образом, вариант тарифа (одноставочный) в период 2007-2009 годов истцом не менялся. Следовательно, нет оснований считать, что действует тариф, предшествующий расчетному.

Из содержания акта замера нагрузки от 19.12.2007 г.. следует, что он подписан представителем истца в одностороннем порядке и направлен ответчику письмом N 03-2-1-15/2153 от 17.03.2009 г.., получен ответчиком 18.03.2009 г., о чем свидетельствует штамп ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" (т. 1, л.д.105). В связи с тем, что акт замера от 19.12.2007 г.. составлен истцом в одностороннем порядке, его содержание противоречит иным доказательствам, имеющимся в деле, в частности акту замера от 27.11.2007 г.., то нет оснований полагать, что сведения, содержащиеся в акте замера от 19.12.2007 г.. являются достоверными. Кроме того, указанный акт представлен ответчику только 19.03.2009 г..

Сторонами составлен также акт замера нагрузок 17.12.2008 г.. (т.1,л.д.26). Однако, поскольку тарифы на электрическую энергию на 2009 г.. утверждены Постановлением РЭК Удмуртской Республики от 27.11.2008 г.. N 16/4, то есть до момента замера нагрузки в режимный день -17.12.2008 г.., то данные акта от 17.12.2008 г.. не могли быть применены для определения группы потребителя, к которой относится истец на 2009 г..

Кроме того, сторонами согласовано Приложение N 1 к договору, согласно которому средняя величина заявленной мощности в месяц составляет 569,583кВт, договорной годовой отпуск электроэнергии составляет 1052 тыс/кВт, Следовательно, ЧЧИ составит 1847 час. в году (1052 тыс/кВч:569,583+1847 час.).

Доводы истца о том, что положения п.4.4. договора противоречат п.28 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г.. N 854 "Об утверждении Правил оперативно- диспетчерского управления в электроэнергетике", положениям Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом ФСТ от 06.08.2004 г.. N 20-э/2, не могут быть приняты во внимание, т.к. исходя из конкретных обстоятельств дела, отсутствии иных, надлежащих доказательств замера нагрузок у истца, суд апелляционной инстанции полагает возможным согласиться с судом первой инстанции, который в качестве надлежащего доказательства расчета ЧЧИ принял акт замера нагрузок от 27.112007г., согласованный сторонами.

Истец в порядке ст.65,68 АПК РФ не представил замеры нагрузки (мощности), произведенные в установленном порядке в режимный день 19.12.2009 г.., а, значит, не подтвердил ЧЧИ от 7000 до 6000 часов в год (ст.65 АПК РФ).

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец полагает, что относится к одноставочным потребителям с присоединенной мощностью менее 750 кВА при отсутствии учета мощности, в связи с чем должен оплачивать электрическую энергию по тарифам п. 2.2.2. Постановления РЭК Удмуртской Республики N 16/4 от 27.11.2008 г..

Указанное утверждение истца противоречит материалам дела.

Представленные в материалы дела доказательства: акт осмотра силовых трансформаторов ООО "ПК "РЗК" (т. 1 л.д.94-95), акт фиксации параметров фактического технологического присоединения энергопринимающего устройства ООО "ПК "РЗК" к электрическим сетям филиала "Удмуртэнерго" (т.1,л.д.100-103), паспорта счетчиков электрической энергии N ЦЭ6805В (т.2, л.д.115-130), N Ф68700 (т.2,л.д.131-153), N ЦЭ6822 (т.2,л.д.154-177) -свидетельствуют о возможности измерения электрической мощности истца.

Акт замера нагрузок истца, подписанный главным электриком ООО "ПК "РЗК" Глуховым А. В. (т.1, л.д.25), а также представленные истцом с апелляционной жалобой акты проверки нагрузки от 19.12.2007 г.. и от 17.12.2008 г.. также свидетельствуют о фактическом измерении мощности ООО "ПК "РЗК".

Таким образом, п.2.2.2. тарифного меню, установленного Постановлением РЭК Удмуртской Республики N 16/4 от 27.11.2008 г.., не может быть применен в отношении ООО "ПК "РЗК", т.к. указанный тариф применяется согласно п.8 указанного Постановления при отсутствии учета мощности.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не исключил п.4.4. договора, приняв п.4.4., а также связанного с ним по содержанию п. 10.5. договора и Приложения N 2 (нижнюю строчку), Приложение N 5 в редакции ответчика.

Довод истца о несогласии с часами контроля за фактически совмещенной почасовой нагрузкой потребителя с 6:00 до 23:00 судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с Информационным письмом ФСТ России от 12.08.2005 г.. N ДС-4928/14 часы максимальной нагрузки для субъекта Российской Федерации устанавливает Системный оператор.

Согласно информации, опубликованной на сайте Системного оператора в свободном доступе по адресу httр://www.so-cdu.ru/cache/nagruzka2009.pdf плановые часы пиковой нагрузки на 2009 г.. установлены с 06:00 до 23:00 часов московского времени.

Приложение N 5 к договору N С110 устанавливает порядок определения фактической совмещенной нагрузки в соответствии с п. 64, 69 Методических указаний.

С учетом изложенного решение суда от 03.07.2009 г.. является законным и обоснованным. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 03.07.2009 г.. по делу N А71-2448/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О. Ф. Соларева

Судьи

Н. Г. Масальская В. Ю. Назарова