Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2011 г. N 16АП-3056/11

г. Ессентуки

22 ноября 2011 г.

Дело N А25-1126/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Семенова М.У., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской республике на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 31.08.2011 года по делу N А25-1126/2011

по заявлениям открытого акционерного общества "Водоканал" (ИНН/ОГРН 0914000123/1040900961133)

и общества с ограниченной ответственностью "Расчетно-кассовый центр" (ИНН/ОГРН 0917000354/1050900918991)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ИНН/ОГРН 0901024631/1030900721830)

об оспаривании решения от 16.06.2011 г. по делу N 32 о нарушении законодательства о защите конкуренции и предписания N 22 от 16.06.2011 г. о прекращении нарушения антимонопольного законодательства,

с привлечением в качестве третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Прибороремонт" (ИНН/ОГРН 0901011417/1020900507198) (судья Шишканов Д.Г.),

при участии в судебном заседании:

- от открытого акционерного общества "Водоканал": Везиев К.А. по доверенности N 01-22/3 от 06.05.2011;

- от общества с ограниченной ответственностью "Расчетно-кассовый центр": Хохлачева С.В. по доверенности N 580 от 10.05.2011;

- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике: Матакаев И.И. по доверенности N 2700-1/3 от 14.10.2011,

УС Т А Н О В И Л:

открытое акционерное общество "Водоканал" (далее - Предприятие) 27.06.2011 г. обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - Управление) о признании недействительными ненормативных правовых актов - решения от 16.06.2011 г. по делу N 32 о нарушении законодательства о защите конкуренции и предписания N 22 от 16.06.2011 г. о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Заявление Предприятия было принято судом к производству по делу N А25-1126/2011.

Впоследствии общество с ограниченной ответственностью "Расчетно-кассовый центр" (далее - Центр) 29.06.2011 г. обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с аналогичным заявлением к Управлению о признании недействительными решения от 16.06.2011 г. и предписания N 22 от 16.06.2011 г.

Заявление Центра было принято судом к производству по делу N А25-1150/2011.

Определением от 14.07.2011 г. суд первой инстанции в порядке ч. 2.1 ст. 130 АПК РФ объединил дела N А25-1126/2011 и N А25-1150/2011 в одно производство для совместного рассмотрения, присвоив объединенному делу N А25-1126/2011.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО "Прибороремонт" (далее - Общество).

Позиция Предприятия и Центра, изложенная в заявлениях, является аналогичной Заявления мотивированы тем, что Предприятие и Центр осуществляют деятельность на разных товарных рынках (соответственно по водоснабжению и приему платежей за коммунальные услуги), поэтому их действия в отношении Общества не могут считаться согласованными и ущемляющими конкуренцию в смысле пункта 5 части 1 статьи 15 Федерального закона "О защите конкуренции".

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 31.08.2011 требования Предприятия и Центра удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление подало в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд жалобу, в которой просило решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым оставить заявления Предприятия и Центра без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления просил решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым оставить заявления Предприятия и Центра без удовлетворения, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Предприятия просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, сослался на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель Центра просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, сослался на доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Третье лицо: общество о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, о чем в деле имеются соответствующие уведомления, в суд полномочных представителей не направило, представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило суд удовлетворить апелляционную жалобу Управления.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена судом в отсутствие третьего лица: общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Предприятие является организацией коммунального водоснабжения и канализации и в качестве уставного вида деятельности занимается оказанием услуг по водоснабжению и приему сточных вод организациям и населению г. Черкесска, а. Псыж и с. Чапаевское Прикубанского района, г. Усть-Джегута, Усть-Джегутинского района.

Центр занимается деятельностью по сбору (приему) с организаций и населения коммунальных платежей.

Между Предприятием и Центром заключен агентский договор N 33 от 02.04.2010 г., согласно которому Предприятие (принципал) поручило, а Центр (агент) принял на себя обязательства совершать от имени и за счет принципала действия по сбору (приему) с потребителей (юридических лиц, предпринимателей) денежных средств за предоставленные принципалом услуги по водоснабжению и водоотведению, ведению учета абонентов (потребителей), выявлению фактического водопотребления и водоотведения, а принципал, в свою очередь, обязался оплачивать агенту вознаграждение за оказываемые услуги (пункт 1.1. агентского договора).

Общество является абонентом и потребителем оказываемых Предприятием услуг водоснабжения и водоотведения по заключенному с Предприятием договору на отпуск питьевой воды и приему сточных вод N 405 от 01.01.2011 г.

Уведомлением N 01 -1699 от 08.04.2010 г. Предприятие сообщило Обществу, что с 01.05.2010 г. деятельность по сбору денежных средств за услуги водоснабжения и водоотведения в связи с заключением агентского договора N 33 от 02.04.2010 г. будет производиться Центром.

Сотрудниками Центра 12.07.2010 г. был произведен осмотр водопроводных сетей, устройств и сооружений Общества, о чем составлен акт N 001463. В ходе обследования установлено, что отбор потребляемой Обществом воды производится через трубу (водопроводный ввод) диаметром сечения 15 мм, объем потребления определяется установленным в котельной Общества прибором учета (водомер ВСКМ-15 2005 года выпуска N 269947, номер пломбы АА 0084).

В данном акте было указано, что 07.09.2010 г. истекает межповерочный срок используемого Обществом прибора учета потребляемой питьевой воды, акт был подписан проверяющими и генеральным директором Общества Зинченко В.Н.

При следующем осмотре 31.01.2011 г. сотрудник Центра составил акт N 003274, в котором отразил, что срок поверки прибора учета водопотребления Общества истек

07.09.2010 г., абонент продолжает пользоваться прибором учета с истекшим сроком поверки. Данным актом Обществу предписано произвести поверку прибора учета или заменить его на новый с предоставлением заявки на опломбировку водомера в срок до 11.02.2010 г.. Акт осмотра N 003274 от 31.01.2011 г. подписан проверяющим и главным бухгалтером Общества Вацуковой Г.В.

Обществом 07.02.2011 г. была произведена замена прибора учета, установлен новый водомер, что зафиксировано соответствующим актом Предприятия.

Руководителю Общества Зинченко В.Н. 01.03.2011 г. Центром было вручено уведомление об ограничении предоставления услуг по водоснабжению, в котором указано, что в связи с зафиксированным актом N 003274 от 31.01.2011 г. истечением срока госповерки водомера задолженность Общества за потребленную воду составила 52 458 руб. Для уточнения предварительного расчета Обществу предложено явиться в Центр, при этом указано, что в случае неявки данная предварительная сумма будет предъявлена к оплате и взыскана в принудительном порядке. Общество предупреждено о возможности ограничения подачи услуг водоснабжения в случае непогашения задолженности в течение трех дней с момента получения уведомления.

К уведомлению от 01.03.2011 г. Центром был приложен расчет за потребление питьевой воды и сброс сточных вод по истечении межповерочного срока прибора учета Общества за период с 07.09.2010 г. по 31.01.2011 г. Данный расчет произведен Центром по пропускной способности трубопровода диаметром 15 мм на сумму 53 299 руб. 95 коп. (за вычетом произведенных Обществом за период расчета платежей в сумме 841 руб. 95 коп.), итоговая сумма к оплате составила 52 457 руб. 99 коп.

Общество письмом N 74 от 07.04.2011 г. обратилось к Предприятию с просьбой произвести перерасчет задолженности в сумме 52 458 руб.

В ответ Предприятие сообщило Обществу (исх. N 01 -1134 от 12.04.2011 г.), что по вопросам начисления следует обращаться в Центр, который в качестве агента действует от имени Предприятия.

Несогласие с действиями Предприятия и Центра послужило основанием к обращению Общества с жалобой (исх. N 15 от 14.04.2011 г.) в прокуратуру.

Жалоба Общества для рассмотрения и принятия по ней решения была направлена прокурором г. Черкесска в Управление (исх. N 9-16-11 от 25.04.2011 г.).

В порядке осуществления контроля за соблюдением законодательства о защите конкуренции Управление приказом N 117 от 17.05.2011 г. возбудило дело N 32 по факту нарушения Предприятием и Центром статьи 11 Федерального закона N135-ФЗ от 26.07.06 г. "О защите конкуренции", создало комиссию по рассмотрению этого дела.

По результатам рассмотрения дела оспариваемым решением от 16.06.2011 г. Предприятие и Центр признаны нарушившими п. 5 ч. 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

На основании данного решения Управление выдало Предприятию и Центру оспариваемое предписание N 22 от 16.06.2011 г., которым обязало прекратить нарушение п.5 ч.1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" и в этих целях в срок до 01.07.2011 г.:

- прекратить необоснованные требования к Обществу о передаче финансовых средств в виде оплаты по сечению водовода, рассчитанной по факту истечения срока государственной поверки счетчика;

- при осуществлении расчетов с хозяйствующими субъектами по истечении сроков государственной поверки счетчиков начисление оплаты производить по пропускной способности устройств и сооружений с момента обнаружения правил водопотребления.

Об исполнении выданного предписания Управление обязало сообщить в срок не позднее 11.07.2011 г.

Не согласившись с решением и предписанием, Предприятие и Общество оспорили их в арбитражном суде.

Предприятие и Общество воспользовались надлежащим способом защиты права, поскольку в соответствии со ст. 52 Федерального закона "О защите конкуренции" решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Предприятия и Общества, исходил из следующего.

В соответствии с преамбулой заключенного между Предприятием и Обществом договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод N 405 от 01.01.2011 г. стороны обязались руководствоваться действующими нормативными актами Российской Федерации в области водоснабжения и приема сточных вод, в том числе "Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации", утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации N167 от 12.02.99 г. (далее по тексту - Правила).

Согласно п. 3.2.1 договора N 405 от 01.01.2011 г. абонент обязуется соблюдать учет отпуска питьевой воды и приема сточных вод, как собственных, так и субабонентов.

Абонент обязуется в случае отсутствия средств измерения (водомер) устанавливать его на своем вводе в 3-дневный срок с момента подписания договора. Средства измерения (водомеры) приобретаются абонентом и находятся в его хозяйственном ведении и обслуживании. Средства измерений на узле учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу, нарушающего достоверный учет количества полученной питьевой воды или сбрасываемых сточных вод. Абонент обеспечивает сохранность приборов и устройств, средства измерения должны быть проверены и опломбированы Предприятием. Неопломбированные средства измерения к эксплуатации не допускаются (пункт 3.2.5 договора).

В случае обнаружения неисправности средств измерения и необходимости их ремонта, а также по истечении межповерочного срока (установленного заводом -изготовителем согласно техпаспорта), абонент не позднее чем в 3-дневный срок уведомляет об этом Предприятие. После составления соответствующего акта представителем Предприятия абонент обязан незамедлительно снять средства измерения на госповерку, ремонт, отремонтировать, поверить и установить или заменить на новый в согласованный с Предприятием срок (но не более 30 дней). В данном случае допускается определение фактического потребления питьевой воды и (или) сброса сточных вод по среднемесячному показателю потребления за последние 6 месяцев, предшествующих расчетному периоду. В случае ремонта или прохождения госповерки средств измерений (водомера, расходомера) более 30 дней расчет с Предприятием за потребление питьевой воды и (или) сброса сточных вод определяется в соответствии с пунктом 57 Правил по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления (пункт 3.2.6. договора).

Пунктом 5 Правил предусмотрено, что они действуют на всей территории Российской Федерации и обязательны для организаций водопроводно-канализационного хозяйства, обслуживающих населенные пункты, а также для всех абонентов независимо от ведомственной принадлежности и организационно-правовой формы.

Согласно п. 33 Правил абонент обеспечивает учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод.

Количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных настоящими Правилами (пункт 33 Правил).

Ответственность за надлежащее состояние и исправность узлов учета, а также за своевременную поверку средств измерений, установленных на узлах учета, несет абонент (пункт 35 Правил).

В случае обнаружения неисправности средств измерений и необходимости их ремонта, а также по истечении межповерочного срока абонент не позднее чем в 3-дневный срок уведомляет об этом организацию водопроводно-канализационного хозяйства (пункт 53 Правил).

Согласно п. 77 Правил расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с настоящими Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 55 Правил.

В соответствии с пунктом 55 Правил при ремонте средств измерений на срок, согласованный с организацией водопроводно-канализационного хозяйства (но не более 30 дней), допускается определение фактического потребления питьевой воды и (или) сброса сточных вод по среднемесячному показателю потребления за последние 6 месяцев, предшествовавших расчетному периоду.

Пунктом 57 Правил предусмотрено, что в случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения и канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления.

Из материалов дела видно, что приложенный к уведомлению от 01.03.2011 г. расчет за потребление питьевой воды по истечении межповерочного срока прибора учета Общества за период с 07.09.2010 г. по 07.10.2010 г. на сумму 53 299 руб. 95 коп. (за вычетом произведенной Обществом за этот период оплаты) был осуществлен Центром по пропускной способности трубы диаметром сечения 15 мм водопроводного ввода в котельной Общества на месте присоединения к системам водоснабжения при круглосуточном действии трубы полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду.

Изложенный в оспариваемом решении Управления довод о необходимости осуществления расчета водопотребления Общества по истечении межповерочного срока водомера, исходя из пропускной способности имеющихся у Общества 7 выходов потребления воды (1 аварийный кран, 4 крана, 2 унитаза) основан на неверном толковании Правил.

В соответствии с изложенным в пункте 1 Правил определением под "пропускной способностью устройства или сооружения для присоединения" понимается возможность водопроводного ввода (канализационного выпуска) пропустить расчетное количество воды (сточных вод) при заданном режиме за определенное время.

Там же определено, что "водопроводные и канализационные устройства и сооружения для присоединения к системам коммунального водоснабжения и канализации (водопроводный ввод или канализационный выпуск)" - это устройства и сооружения, через которые абонент получает питьевую воду из системы коммунального водоснабжения и (или) сбрасывает сточные воды в систему коммунальной канализации.

С учетом приведенного определения используемых в пункте 57 Правил понятий Центр при исчислении водопотребления Общества в рассматриваемом случае обоснованно посчитал устройством для присоединения к системам коммунального водоснабжения водопроводный ввод (трубу сечением 15 мм) на границе эксплуатационной ответственности между Предприятием и абонентом, через который Общество получает питьевую воду из системы коммунального водоснабжения.

Управление в своем отзыве в суд первой инстанции на заявление необоснованно трактует содержание терминов "устройство" и "сооружение" на предмет их соотношения с понятием "труба диаметром 15 мм", используя при этом значения толкового словаря русского языка.

Приведенный в отзыве Управления в суд первой инстанции и дополнениях к нему довод о необходимости использования при расчете водопотребления Общества положений СНиП 2.04.01 -85 "Внутренний водопровод и канализация зданий" с учетом расчетного количества водопотребителей или установленных санитарно-технических приборов верно отклонен судом первой инстанции, поскольку такой способ расчета противоречит подлежащим применению в данном случае положениям пункта 57 Правил.

Неприменим в данном случае и способ расчета водопотребления по среднемесячному показателю потребления за последние 6 месяцев, предшествовавших расчетному периоду (пункт 55 Правил и пункт 3.2.6 договора N 405 от 01.01.2011 г.), поскольку такой порядок расчета применяется за период не более 30 дней только в случаях неисправности средств измерения либо при истечении межповерочного срока (установленного заводом -изготовителем согласно техпаспорта) при условии уведомления абонентом организации ВКХ не позднее чем в 3-дневный срок с момента истечения срока поверки. В рассматриваемом случае отсутствуют основания для применения такого порядка расчета.

При расчете водопотребления Общества в порядке пункта 57 Правил в качестве базовой величины должна использоваться пропускная способность трубопровода диаметром 15 мм в сутки.

Данная величина определяется следующим образом:

- количество израсходованной питьевой воды составляет в 1 секунду 0,000176625 куб.м., при этом площадь поперечного сечения трубы определяется по формуле S=7рR2, где р=3,14 (постоянная величина), R (радиус трубы - 1/2 диаметра трубы) = 15 мм : 2 = 7,5 мм = 0,0075м, с учетом изложенного S = 3,14 х 0,00752 = 0,000176625;

- расход воды за 1 секунду при скорости 1,2 метра в секунду составляет 0,00021195 (0,000176625 х 1,2 = 0,00021195 куб.м);

- расход воды при скорости 1,2 метра в секунду за 1 час (в одном часе 3600 секунд) составляет 0,76302 куб.м. в час (0,00021195 куб.м х 3600 = 0,76302 куб.м.);

- расход воды при скорости 1,2 метра в секунду за 24 часа составляет 18,31248 куб.м. (0,76302 куб.м. х 24 = 18,31248 куб.м.).

В выполненном Центром расчете водопотребления Общества (приложение к уведомлению от 01.03.2011 г.) в качестве базовой величины использована пропускная способность трубопровода диаметром 15 мм в сутки в размере 18,34 куб. в сутки, что незначительно отличается от приведенной величины 18,31 куб.м. (при ее округлении до сотых долей).

При вынесении оспариваемого решения Управление исходило из того, что исчисление водопотребления в порядке п. 57 Правил должно было производиться не с 07.09.2010 г., а с момента обнаружения Центром истечения срока поверки прибора учета, таким моментом Управление считало 31.01.2011 г. (дату составления повторного акта осмотра).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Управление изменило изложенную в решении позицию и утверждало, что срок государственной поверки использованного Обществом счетчика истекал только в 2011 г., в связи с чем основания для применения пункта 57 Правил отсутствовали.

Суд первой инстанции верно исходил из того, что в ходе рассмотрения настоящего дела Предприятие и Центр должны доказать факт истечения срока государственной поверки счетчика (водомера) Общества, послуживший основанием к осуществлению Центром расчета водопотребления в порядке пункта 57 Правил начиная с 07.09.2010 г.

Пунктом 1 Правил определено, что "средство измерений (прибор)" - это техническое средство, предназначенное для измерений, имеющее нормированные метрологические характеристики, воспроизводящее и (или) хранящее единицу физической величины, размер которой принимается неизменным (в пределах установленной погрешности) в течение определенного интервала времени, и разрешенное к использованию для коммерческого учета. "Узел учета потребляемой питьевой воды и сбрасываемых сточных вод (узел учета)" - это совокупность приборов и устройств, обеспечивающих учет количества потребляемой (получаемой) питьевой воды и сбрасываемых (принимаемых) сточных вод.

В соответствии с пунктом 34 Правил для учета объемов отпущенной абоненту питьевой воды и принятых сточных вод используются средства измерений, внесенные в государственный реестр, по прямому назначению, указанному в их технических паспортах. С этой целью оборудуются узлы учета. Узел учета должен размещаться на сетях абонента, как правило, на границе эксплуатационной ответственности между организацией водопроводно-канализационного хозяйства и абонентом. Оборудование узла учета и его эксплуатация осуществляются за счет абонента.

В рассматриваемом случае технический паспорт на счетчик (водомер), в отношении которого Предприятие и Центр ссылаются на истечение срока поверки 07.09.2010 г., Обществом в суд первой инстанции не представлен, Общество ссылалось на его утерю. Не был технический паспорт и предметом изучения сотрудниками Центра при составлении актов осмотра от 12.07.2010 г. и 31.01.2011 г., что сторонами не оспаривается.

Судом первой инстанции верно отклонена изложенная в дополнениях к отзыву в суд первой инстанции ссылка Управления на положения п.п. "а" п. 2.12.7 "МДК 3-02.2001. Правила технической эксплуатации систем и сооружений коммунального водоснабжения и канализации" (утверждены приказом Госстроя России N 168 от 30.12.99 г.) в обоснование обязанности Предприятия по хранению в архиве учета и реализации воды технической документации и паспортов расходомеров и счетчиков воды. В указанной норме речь идет о хранении организацией ВКХ технической документации и паспортов расходомеров, счетчиков воды, установленных организацией ВКХ на сетях коммунального водоснабжения в границах своей эксплуатационной принадлежности.

В данном случае обязанность по хранению технического паспорта используемого водомера ложится на собственника прибора (на Общество), что вытекает из обязанностей по соблюдению абонентом учета отпуска питьевой воды (пункт 3.2.1 договора), а также по оборудованию узла учета и его эксплуатации за счет абонента (пункт 34 Правил).

В соответствии с пунктом 37 Правил проектирование, монтаж и эксплуатация узлов учета производятся в соответствии с требованиями нормативно-технических документов, настоящими Правилами и инструкциями изготовителей средств измерений.

Приемка в эксплуатацию узла учета осуществляется при участии представителя организации водопроводно-канализационного хозяйства. Средства измерений должны быть поверены и опломбированы организацией, имеющей соответствующую лицензию. Неопломбированные средства измерений к эксплуатации не допускаются (пункт 41 Правил).

В ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции представители Предприятия пояснили, что сведения об истечении срока поверки используемого Обществом прибора учета 07.09.2010 г.. занесены в электронную базу данных (в деле представлены соответствующие распечатки). Суд первой инстанции верно исходил из того, что такая база данных не является прямым доказательством истечения срока поверки счетчика, поскольку представляет собой вторичный документ, сведения в который вносятся вручную, при этом копии технического паспорта прибора учета Общества у Предприятия также не имеется.

Предприятием в суд первой инстанции был представлен акт N 405/1 от 07.09.05 г. приемки в эксплуатацию водомера Общества N 269947 марки ВСКМ-15 (год выпуска 2005). Из содержания акта усматривается, что водомер опломбирован Предприятием (номер пломбы АА 0084), при этом точная календарная дата истечения срока поверки не указана, приведен только год следующей поверки - 2010 г.

Судом первой инстанции установлено, что Предприятие в акте приемки в эксплуатацию N 405/1 от 07.09.05 г., Центр в актах осмотра от 12.07.2010 г. и 31.01.2011 г. неточно привели наименование используемой Обществом модели счетчика (ВСКМ-15). В судебном заседании суда первой инстанции 24.08.2011 г. обозрен представленный Обществом прибор учета - счетчик воды универсальный крыльчатый модернизированный ВСКМ 90-15.

Управление ссылалось на сведения (распечатки) с сайта "Центр промышленной комплектации" в сети Интернет, в которых приведены технические характеристики счетчика ВСКМ 90-15 и указан межповерочный интервал на холодную воду сроком в 6 лет.

Управлением также представлено в суд первой инстанции согласованное ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы России" описание счетчиков воды крыльчатых модернизированных ВСКМ 90 производства ЗАО "ПК Прибор" (внесены в государственный реестр средств измерений регистрационный N 32539-06), распространяющееся на все счетчики марки ВСКМ 90 (диаметром 15, 20, 25, 32, 40, 50 мм). В разделе "Поверка" данного описания указано, что поверка счетчиков производится в соответствии с МИ 1592-99 "ГСИ. Счетчики воды. Методика поверки", перечислено поверочное оборудование, а также указан единый для всех типов счетчиков ВСКМ 90 межповерочный интервал для счетчиков холодной воды - 6 лет.

Предприятием в суд первой инстанции был представлен в качестве образца паспорт на счетчик воды крыльчатый модернизированный ВСКМ 90-15 производства ЗАО "ПК Прибор" (дата выпуска - 06.05.05 г.), в котором указано, что поверка счетчиков производится в соответствии с МИ 1592-99 "ГСИ. Счетчики воды. Методика поверки" (пункт 6.10), периодичность поверки счетчика при эксплуатации - один раз в 3 года (пункт 6.11).

Суд первой инстанции верно исходил из того, что допустимых и достоверных доказательств даты истечения срока государственной поверки в отношении конкретного счетчика Общества ВСКМ 90-15 N 269947 (год выпуска 2005 ) сторонами не представлено. При таких обстоятельствах сведения Предприятия и Управления соответственно о пятилетнем и шестилетнем межповерочном сроке водомера Общества носят предположительный характер. Ссылка Предприятия на периодичность поверки один раз в 5 лет не согласуется с представленным в качестве образца техническим паспортом на счетчик ВСКМ 90-15, согласно которому периодичность поверки счетчика при эксплуатации - один раз в 3 года.

Фактически при составлении актов осмотра от 12.07.2010 г. и 31.01.2011 г., а также при занесении сведений об истечении срока поверки водомера Общества в электронную базу данных сотрудники Предприятия и Центра указали конкретную дату истечения межповерочного срока (07.09.2010 г.) не на основании данных технического паспорта водомера Общества и исходили при этом из даты принятия счетчика в эксплуатацию с учетом указания в акте от 07.09.05 г. на проведение следующей поверки в 2010 г.

Суд первой инстанции верно посчитал, что при таких обстоятельствах в отсутствие технического паспорта прибора учета при определении даты истечения межповерочного срока следует исходить из содержания акта N 405/1 от 07.09.05 г. приемки в эксплуатацию и опломбирования водомера Общества, поскольку этот документ является двухсторонним, составлен и подписан в соответствии с пунктом 41 Правил как представителем организации водопроводно-канализационного хозяйства, так и абонентом (руководителем Общества Зинченко В.Н.).

В данном случае при вводе прибора учета в эксплуатацию абонент согласился с тем, что следующая поверка установленного счетчика должна быть произведена в 2010 г.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого ненормативного правового акта, возлагается на соответствующий государственный орган. Это не исключало обязанности Предприятия и Центра в ходе рассмотрения дела в суде в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ доказать, что срок поверки счетчика истек 07.09.2010 г., поскольку они ссылаются на указанное обстоятельство в обоснование своей позиции. Указанный довод Предприятием и Центром в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции доказательно не подтвержден.

Поскольку конкретная дата истечения межповерочного срока в 2010 г. при вводе прибора учета Общества в эксплуатацию не была указана, суд первой инстанции верно посчитал, что в рассматриваемом случае следует исходить из того, что срок поверки закончился не ранее 31.12.2010 г.

Суд первой инстанции верно пришел к выводу, что выставленный Обществу расчет на сумму 52 457 руб. 99 коп. произведен Центром за ненадлежащий период, поскольку факт истечения межповерочного срока водомера Общества 07.09.2010 г. Предприятием и Центром не доказан.

При таких обстоятельствах с учетом наличия разногласий между сторонами договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод Общество вправе защищать свои права и законные интересы в арбитражном суде путем предъявления материально-правовых требований к Предприятию и Центру (т. е. может оспаривать законность произведенного взыскания денежных средств либо прекращения (ограничения) подачи услуг водоснабжения).

Из материалов дела усматривается, что до рассмотрения настоящего спора судом первой инстанции меры по принудительному взысканию с Общества исчисленной Центром задолженности за период с 07.09.2010 г. по 31.01.2011 г. в сумме 52 457 руб. 99 коп. не предпринимались, счет на уплату указанной суммы задолженности Центром не выставлялся, указанные в уведомлении Центра от 01.03.2011 г. действия по ограничению подачи услуг водоснабжения в случае непогашения задолженности в течение трех дней с момента получения уведомления Предприятием и Центром также не осуществлялись.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации.

К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Федеральный закон "О защите конкуренции"), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Федеральный закон "О защите конкуренции" формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона; для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Закона) и на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Закона).

Пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ N 30 от 30.06.08 г. "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

Вместе с тем, рассматривая взаимоотношения между сторонами гражданско-правовых отношений, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить, затрагивают ли спорные действия сторон по гражданско-правовому договору отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, ограничением либо возможностью ограничения в результате таких нарушений конкуренции на рынке определенного товара.

На основании ч.4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие).

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд первой инстанции должен был дать оценку оспариваемым решению от 16.06.2011 г. и предписанию N 22 от 16.06.2011 г. на предмет их соответствия положениям Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.06 г. "О защите конкуренции", при этом бремя доказывания такого соответствия законом возложено на Управление.

В силу положений главы 9 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.06 г. антимонопольный орган, возбудивший дело по заявлению хозяйствующего субъекта о признаках нарушения антимонопольного законодательства, должен в ходе рассмотрения определить отнесение выявленного нарушения законодательства к сфере регулирования антимонопольным законодательством. В силу ст. 48 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.06 г. при установлении отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией антимонопольного органа действиях (бездействии) дело, возбужденное антимонопольным органом, подлежит прекращению.

Пунктом 5 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.06 г. установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно ч. 1 ст. 8 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.06 г. согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В пункте 2 постановления Пленума ВАС РФ N 30 от 30.06.08 г. указано, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.06 г. совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям.

В данном случае само по себе наличие между Предприятием и Центром договорных отношений агентирования не может свидетельствовать о согласованности действий в смысле, придаваемом данному понятию пунктом 5 части 1 статьи 11, а также частью 1 статьи 8 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.06 г., при отсутствии указанных в данных правовых нормах оснований.

Конкуренция пунктом 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.06 г. определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 1 ст. 4 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.06 г.).

Товарный рынок - это сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (п. 4 ст. 4 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.06 г.).

Исходя из совокупного толкования указанных норм в их системной взаимосвязи, в смысле статей 8 и 11 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.06 г. лица, согласованные действия которых приводят к ограничению конкуренции, должны действовать на одном и том же товарном рынке (реализовывать однородные товары или оказывать однородные услуги).

Судом первой инстанции в соответствии с фактическими обстоятельствами дела верно определено, что Предприятие и Центр оказывают следующие услуги населению и организациям (юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям): Предприятие - по обеспечению абонентов питьевой водой и приему сточных вод на основании заключаемых с потребителями коммунальных услуг договоров, а Центр - по приему (сбору) платежей за предоставленные Предприятием услуги, ведению учета абонентов, выявлению фактического водопотребления и водоотведения в соответствии с агентским договором N 33 от 02.04.2010 г.

То обстоятельство, что деятельность Центра происходит в отношении услуги по приему коммунальных платежей на отдельном товарном рынке (рынке приема платежей за услуги водоснабжения и водоотведения), согласуется с внесением приказом Управления N 88 от 21.11.07 г. Центра (до этого - его правопредшественника) в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов (прием платежей от населения за коммунальные услуги за передачу электроэнергии, распределение воды, удаление и обработку сточных вод) с долей более 65 процентов.

Аналогичный вывод был сделан судами при рассмотрении дела N А25-82/2008 по заявлению правопредшественника Центра (ОАО "Сбытовая энергетическая компания") к Управлению об оспаривании приказа N88 от 21.11.07 г. (в настоящем деле представлены решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.04.08 г. по указанному делу и постановление Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.04.09г.).

Суд первой инстанции верно исходил из того, что предметом агентского договора N 33 от 02.04.2010 г. является деятельность Центра по сбору (приему) с потребителей денежных средств за соответствующие услуги, оказываемые Предприятием. Результат данной деятельности Центра не выражается в создании определенного материального результата, отделимого от исполнителя работ.

Пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Согласно пункту 1.2 агентского договора N 33 от 02.04.2010 г. права и обязанности по сделкам, совершенным агентом (Центром), возникают непосредственно у принципала (Предприятия).

С учетом изложенного рынок по приему платежей за оказываемые Предприятием услуги водоснабжения и водоотведения имеет самостоятельные продуктовые границы. При этом услугой Центра по сбору платежей с абонентов (юридических лиц, предпринимателей), которая оценивается как товар, является деятельность Центра, вступающего в самостоятельные договорные отношения с Предприятием.

На рынке по приему коммунальных платежей не может рассматриваться в качестве хозяйствующего субъекта само Предприятие, которое в данном случае самостоятельно не осуществляет сбор платежей от абонентов за представляемые услуги по водоснабжению и водоотведению и поручило выполнение данных функций агенту.

С учетом изложенного отнесение для целей применения пункта 5 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.06 г. Предприятия и Центра к числу хозяйствующих субъектов, действующих на одном и том же товарном рынке, противоречит правовым основам защиты конкуренции, предусматривающим исследование деятельности соперничающих хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что Предприятие не осуществляет деятельность на рынке сбора платежей от абонентов (юридических лиц, индивидуальных предпринимателей), а Центр - на рынке водоснабжения (водоотведения). Соответственно, действия указанных лиц по исполнению агентского договора N 33 от 02.04.2010 г. не могут считаться согласованными в смысле ч. 1 ст. 8, п. 5 ч. 1 ст. 11 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.06 г.

В связи с этим нормы Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.06 г. о согласованных действиях, ограничивающих конкуренцию, в данном случае применимы быть не могут.

При рассмотрении дел по признакам нарушения п. 5 ч. 1 ст. 11 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.06 г., касающегося согласованных действий, должен применяться "Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", утвержденный приказом ФАС России N 220 от 28.04.2010 г. В нарушение данного правового акта Управление при вынесении оспариваемых решения и предписания от 16.06.2011 г. не определило сам товарный рынок и его вид, на котором действуют заявители, границы этого рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на этом товарном рынке.

Наличие согласованных действий в данном случае Управление аргументирует наличием между Предприятием и Центром взаимоотношений агентирования, а также согласием Предприятия с действиями Центра и произведенным расчетом водопотребления Общества. Однако эти обстоятельства не подтверждают согласованности действий при отсутствии тех признаков, которые закреплены ч. 1 ст. 8 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.06 г.

Суд первой инстанции верно пришел к выводу, что Управление необоснованно усмотрело нарушение п. 5 ч. 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" в совершенных в интересах Предприятия действиях Центра по расчету водопотребления Общества в порядке п. 57 Правил и выставлению Обществу уведомления об ограничении предоставления услуг по водоснабжению.

В полномочия антимонопольного органа входит принятие решения о выдаче лицу предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не при любом выявленном нарушении действующего законодательства, а исключительно в сфере, регулируемой антимонопольным законодательством.

С учетом установленных обстоятельств суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что основания для выдачи Предприятию и Центру предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства у Управления отсутствовали.

Кроме того, при вынесении предписания N 22 от 16.06.2011 г. Управление вышло за рамки рассматриваемого спора по конкретному договору на отпуск питьевой воды и приему сточных вод и сделало Предприятию и Центру указания общего характера о порядке осуществления расчетов с хозяйствующими субъектами по истечении сроков государственной поверки счетчиков, основываясь на неверной трактовке порядка применения пункта 57 Правил.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно решил, что требования Предприятия и Центра о признании недействительными решения Управления от 16.06.2011 г. и предписания N 22 от 16.06.2011 г. подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины в соответствии с п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ не освобождает их от обязанности по возмещению заявителю, в пользу которого принят судебный акт, судебных расходов на основании ч. 1 ст. 110 АПК РФ. После принятия по делу окончательного судебного акта правоотношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются, возникают отношения по возмещению судебных расходов между сторонами состоявшегося судебного спора.

С учетом признания недействительными оспариваемых ненормативных правовых актов с Управления в пользу Предприятия и Центра суд первой инстанции обоснованно взыскал по 2 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, уплаченной заявителями по платежным поручениям соответственно N 984 от 24.06.2011 г. и N 1468 от 27.06.2011 г. при обращении в суд.

Доводы Управления, изложенные в апелляционной жалобе, письменных пояснениях к апелляционной жалобе судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 31.08.2011 года по делу N А25-1126/2011.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 31.08.2011 года по делу N А25-1126/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

М.У. Семенов И.А. Цигельников