Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2011 г. N 13АП-11685/11

г. Санкт-Петербург

05 декабря 2011 г.

Дело N А56-15043/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2011 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей Л.В. Зотеевой, И.Г. Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

при участии:

от истца (заявителя): представителя А.Ю. Ефимовой (доверенность от 28.12.2010 N 16-13458/10-исх)

от ответчика (должника): не явился (уведомлен)

от 3-го лица: не явился (уведомлен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11685/2011) Управления ФАС России по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.05.2011 по делу N А56-15043/2011 (судья М.Г. Никитушева), принятое

по иску (заявлению) Комитета по строительству Санкт-Петербурга

к Управлению ФАС России по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "Орион"

об оспаривании решения и предписания от 13.01.2011 по делу N 94-014/11

установил:

Комитет по строительству (место нахождения: 190000, г.Санкт-Петербург, наб.р. Мойки, д.76, ОГРН 1027810279397) (далее - Комитет, заявитель ) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными решения Комиссии Санкт-Петербургского Управления Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов (место нахождения: 191186, г.Санкт-Петербург, Невский пр., д.7-9) (далее - Управление, антимонопольный орган) от 13.01.2011 по делу N 94-014/11 о нарушении законодательства о размещении заказов и предписания от 13.01.2011 по делу N94-014/11.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "Орион" (место нахождения: 190000, г.Санкт-Петербург, ул. Декабристов, д.6, лит.А, пом.10-Н) (далее - Общество, ООО "Орион"), на основании жалобы которого антимонопольным органом проведена внеплановая проверка и вынесены оспариваемые решение и предписание.

Решением от 24.05.2011 суд удовлетворил заявленные Комитетом требования, признал незаконными оспариваемые решение и предписание Управления. Суд пришел к выводу о том, что ООО "Орион" не являлось участником открытого аукциона, условия которого обжаловало в антимонопольном органе, в связи с чем у Управления отсутствовали правовые основания для принятия жалобы ООО "Орион" к рассмотрению, назначению внеплановой проверки на основании данной жалобы, что, по мнению суда первой инстанции, влечет незаконность как данной проверки, так и вынесенного по ее результатам решения.

В апелляционной жалобе Управление просит отменить принятое по делу решение и принять новый судебный акт. Податель жалобы указывает, что судом неправильно применены нормы Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 94-ФЗ). Согласно части 1 статьи 8 и частям 1 и 2 статьи 57 данного Закона круг претендентов на заключение государственного контракта не ограничивается лицами, подавшими соответствующую заявку. Лица, подавшие соответствующую заявку (в отличие от лица, не подавшего соответствующую заявку), могут обжаловать действия заказчика, если они совершены после рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе. В данном случае наличие у ООО "Орион" статуса участника размещения заказа подтверждается его волеизъявлением на заключение государственного контракта, выразившимся в ознакомлении с аукционной документацией и обжаловании ее положений в антимонопольном органе.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2011 производство по делу было приостановлено до опубликования на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановления Президиума по делу N ВАС-3913/11, поскольку согласно тексту определения ВАС РФ от 06.06.2011 о передаче указанного дела в Президиум, одним из вопросов, подлежащих рассмотрению, являлся вопрос о правовом статусе лица, оспаривающего действия государственного заказчика, не являясь при этом участником размещения заказа.

В связи с определением позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу N А51-7722/2010 на основании ходатайства антимонопольного органа апелляционный суд определением от 11.10.2011 возобновил производство по настоящему делу.

В судебном заседании представитель Комитета доводы апелляционной жалобы поддержал.

Управление и ООО "Орион", уведомленные надлежащим образом о времени рассмотрения дела, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что Комитетом на официальном сайте Правительства Санкт-Петербурга www.gz-spb.ru было размещено извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проектированию и строительству общеобразовательной школы, Юго-Западная Приморская часть, квартал 18, корпус 21 (825 мест), для государственных нужд Санкт-Петербурга, начальная цена контракта 550 376 659 руб. 64 коп. (реестровый номер торгов 2200011017ОА06).

ООО "Орион" 29.12.2010 обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу с жалобой на действия заказчика - Комитета, указав, что требование раздела 4 тома 2 Документации об аукционе о предоставлении документов, подтверждающих квалификацию у участника размещения заказа (л.д. 20-32), а именно: требование к участнику размещения заказа о предоставлении документов, подтверждающих опыт выполнения работ за последние пять лет участником размещения заказов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе работ, на выполнение которых размещается данный заказ, т.е. работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (здания, учреждения) социальной сферы: образования, включая общеобразовательные школы, дошкольные образовательные учреждения; здравоохранения; культуры; социальной защиты населения, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов (максимальной) цены контракта), на право заключить который проводится аукцион, неправомерно. Управление, рассмотрев жалобу Общества, решением по делу N 94-014/11 от 13.01.2011 признало жалобу обоснованной, установило в действиях заказчика нарушение части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, выразившееся в установлении требований о наличии у участника размещения заказа опыта выполнения работ, не предусмотренного данным Законом (т.1 л.д.14-17).

Также антимонопольным органом в адрес Комитета было вынесено предписание от 13.01.2011, в соответствии с которым Комитету предписано устранить нарушения части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ (т.1 л.д.18-19).

Полагая незаконными данные решение и предписание, Комитет обратился в заявлением в арбитражный суд.

Суд удовлетворил заявленные Комитетом требования только на том основании, что на основании заявления Общества антимонопольный орган не имел право проводить проверку действий Комитета при размещении заказа и выносить решение и требование, иных доводов обжалуемый судебный акт не содержит.

Выслушав представителя заявителя, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает, что принятое по делу решение подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом N 94-ФЗ, часть 1 статьи 1 которого в числе прочего устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Суд первой инстанции признавая незаконными оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа указал на то, что исходя из положений части 1 статьи 57 и статьи 17 Закона N 94-ФЗ внеплановая проверка может быть проведена только по жалобе участника размещения заказа, а в рассматриваемом случае ООО "Орион", по чьей жалобе была проведена проверка, в силу статьи 8 Закона о размещении заказов такого статуса не приобрело, поскольку не участвовало и не имело намерений участвовать в размещении спорного государственного заказа.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данной позицией суда первой инстанции.

Согласно части 2 статьи 57 Закона N 94-ФЗ ограничение, в силу которого только участник размещения заказа имеет право подавать жалобу на действия (бездействие) заказчика, возникает только после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок. Согласно пункту 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ внеплановая проверка в отношении заказчика может проводиться в случае обращения участника размещения заказа, однако это не является единственным основанием проведения внеплановых проверок.

Согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 25.1 Закона "О защите конкуренции" основаниями для проведения внеплановой проверки антимонопольным органом являются сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В рассматриваемом случае жалоба была подана юридическим лицом, не являвшимся участником размещения заказа. Однако в силу того, что жалоба была подана до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе (жалоба подана 29.12.2010, дата рассмотрения заявок - 12.01.2011), Управление имело право провести внеплановую проверку на основании статьи 25.1 Закона "О защите конкуренции".

Основания, по которым участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе, содержатся в части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с подпунктом "д" части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ документами, подтверждающими соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, являются копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копия акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство, - в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 настоящего Федерального закона.

Согласно части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

На момент проведения спорного аукциона номенклатура товаров, работ, услуг для нужд заказчиков соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти утверждена не была.

Вместе с тем, как указано в совместном письме от 25.12.2007 N 20320-АП/Д04 Минэкономразвития России, N АЦ/25728 ФАС России, N ВБ-4731/01 Росстроя, N 01-24/11859 Росавтодора "О применении части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки

товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", до утверждения указанной номенклатуры заказчики, уполномоченные органы самостоятельно принимают решения при определении требований к участникам размещения заказа, устанавливаемых в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона. При этом в целях недопущения необоснованного ограничения количества участников размещения заказа Минэкономразвития России, Росстрой, ФАС России и Росавтодор посчитали целесообразным руководствоваться следующими критериями отнесения работ к соответствующим группам и подгруппам: группа "Работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту любых объектов капитального строительства"; подгруппы: "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства", "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту иных объектов капитального строительства (включая уникальные объекты капитального строительства), не отнесенные к особо опасным и технически сложным", "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки)".

Критерий строительства зданий (учреждений) социальной сферы: образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты населения законодательством не предусмотрен.

В настоящее время номенклатура товаров, работ, услуг для нужд заказчика утверждена приказом Минэкономразвития от 07.06.2011 N 273, которая также не содержит такого вида работ, как строительство и капитальный ремонт зданий (учреждений) социальной сферы.

Действующее законодательство не позволяет государственным заказчикам самостоятельно определять критерии группировки (разделения на группы, подгруппы) видов работ, к которым относятся работы, на выполнение которых размещается заказ.

Таким образом, требования, установленные государственным заказчиком в пункте 2 части 4 тома 2 документации об аукционе, не соответствуют положениям части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган обоснованно установил в действиях Комитета нарушение части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ в части установления в конкурсной документации требования о наличии у участников размещения заказа опыта выполнения работ, не предусмотренного Законом N 94-ФЗ, обоснованно вынес в адрес государственного заказчика предписание об устранении выявленного нарушения.

Оспариваемые решение и предписания антимонопольного органа являются законными, у суда первой инстанции отсутствовали достаточные правовые основания для удовлетворения заявленных Комитетом требований.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, частью 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24 мая 2011 года по делу N А56-15043/2011 отменить.

В удовлетворении заявления Комитета по строительству Санкт-Петербурга (место нахождения: 190000, Санкт-Петербург, наб. р. Мойки, д.76, ОГРН 1027810279397) о признании незаконными решения от 13.01.2011 по делу N 94-014/11 и предписания от 13.01.2011 Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (место нахождения: 191186, Санкт-Петербург, Невский пр., д.7-9) отказать.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.В. Зотеева И.Г. Савицкая