Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2011 г. N 03АП-4783/11

г. Красноярск

"02" декабря 2011 г.

Дело N А33-6391/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "02" декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "02" декабря 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Дорожная передвижная механизированная колонна "Красноярская",

при ведении протокола судебного заседания в Третьем арбитражном апелляционном суде секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Ястребкова В.В., представителя по доверенности от 17.02.2011 N 8,

от антимонопольного органа: Мерзлякова В.Л., представителя по доверенности от 21.03.2011,

от третьего лица (администрации г. Дивногорска): Фокиной С.А., представителя по доверенности от 18.01.2011 N 3пр (до перерыва),

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "25" августа 2011 года по делу N А33-6391/2011, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

закрытое акционерное общество Дорожная передвижная механизированная колонна "Красноярская" (ИНН 2466010537, ОГРН 1022400661964) (далее - ЗАО ДПМК "Красноярская", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее - УФАС по Красноярскому краю, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 529-11-10 от 29.12.2010.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 29.04.2011 по делу N А33-6391/2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ПК ДСУ" (далее - ООО "ПК ДСУ").

28.06.2011 Арбитражным судом Красноярского края к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечена администрация г. Дивногорска.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25 августа 2011 года по делу N А33-6391/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО ДПМК "Красноярская" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- в нарушение требований статьи 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в решении суда первой инстанции не отражены в полном объеме доводы общества, обосновывающие его правовую позицию по делу, не указано правовое обоснование, на основании которого суд отклонил доводы общества;

- в решении суда не приведены объективные доказательства наличия согласованных действий между ЗАО ДПМК "Красноярская" и ООО "ПК ДСУ" (его руководителей, представителей), результат которых соответствовал бы интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

- ЗАО ДПМК "Красноярская" действовало исключительно в своих интересах, с учетом экономической обоснованности, целесообразности и возможности участия в аукционе только по одному лоту, действия общества и третьего лица (ООО "ПК ДСУ") никаким образом не были связаны между собой;

- антимонопольный орган не доказал такой квалифицирующий признак согласованности действий, как соответствие согласованности действий интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому их них, и действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной степени влияющих на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке;

- суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что участники аукциона ЗАО ДПМК "Красноярская" и ООО "ПК ДСУ" действовали единообразно и синхронно, поочередно и выборочно совершили действия по неучастию в отдельных лотах аукциона;

- участники аукциона участвовали в тех лотах, участие в которых было экономически целесообразно;

- аукционная комиссия с нарушением пункта 5.2 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" провела общую регистрацию сразу всех участников на все лоты, а не перед каждым лотом;

- ЗАО ДПМК "Красноярская" ошибочно посчитало, что без регистрации по всем лотам аукциона организация не сможет получить обратно денежные средства, перечисленные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе;

- общество приняло участие в лоте N 2 аукциона, руководствуясь решением Совета директоров ЗАО ДПМК "Красноярская", что подтверждается имеющимся в материалах дела протоколом N 10 от 16.07.2010;

- решение антимонопольного органа не соответствует требованиям приказов Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 N 337 и от 25.12.2007 N 447;

- в оспариваемом решении антимонопольного органа не указаны сведения о размере причиненного ответчиком ущерба или извлеченного дохода либо об его отсутствии;

- судом первой инстанции в нарушение норм процессуального права не извещена администрация г.Дивногорска, привлеченная в судебном заседании 28.06.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, что подтверждается копией аудиозаписи судебного заседания, о дате времени и месте судебного заседания.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в указанном отзыве.

Администрация г. Дивногорска представила отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым указала, что существенных перерывов между лотами N 1, N 2, N 3 и N 4 не было. При членах комиссии участники переговоров не вели, заявлений от участников аукциона о невозможности участия в нем не поступало. Усматривает нарушения норм процессуального права, допущенные судом первой инстанции, выразившиеся в нарушении порядка применения части 2 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа поддержал требования, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель администрации г. Дивногорска в судебном заседании пояснила, что решение суда первой инстанции прав и обязанностей администрации не затрагивает, прав и законных интересов не нарушает.

ООО "ПК ДСУ", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 16.11.2011 об отложении судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 23.11.2011 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание своего представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанного третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

Администрацией города Дивногорска размещен муниципальный заказ путем проведения открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск, в объемах согласно техническому заданию, локальному сметному расчету, утвержденных Заказчиком, в том числе по лотам: N 1 - текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Комсомольская, N 2 - текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Набережная, N 3 - текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Комсомольская в п. Усть-Мана, N 4 - текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Манская в п. Усть-Мана.

19.07.2010 аукционной комиссией администрации г. Дивногорска проведена процедура открытого аукциона, для участия в аукционе по лотам 1-4 зарегистрированы в журнале регистрации ЗАО ДПМК "Красноярская" и ООО "ПК ДСУ", по лотам N 1, N 2, N 3 и N 4 аукцион признан несостоявшимся, в связи с явкой единственного участника.

Приказом руководителя УФАС по Красноярскому краю от 17.11.2010 N 839 в отношении участников вышеуказанного открытого аукциона ЗАО ДПМК "Красноярская", ООО "ПК ДСУ" возбуждено дело N 529-11-10 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением УФАС по Красноярскому краю от 29.12.2010 по делу N 529-11-10 ЗАО ДПМК "Красноярская" и ООО "ПК ДСУ" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем совершения согласованных действий при участии в лотах (N 1, N 2, N 3 и N 4) открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск, проведенного 19.07.2010 Администрацией города Дивногорска, направленных на поддержание цен на торгах.

Заявитель полагая, что решение УФАС по Красноярскому краю не соответствует закону, обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением об оспаривании ненормативного акта.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа от 29.12.2010 по делу N 529-11-10 ООО "ПК ДСУ" и ЗАО ДПМК "Красноярская" допущено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции), выразившееся в совершении согласованных действий при участии в лотах (N 1, N 2, N 3, N 4) открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск, проведенного 19.07.2010 Администрацией города Дивногорска, направленных на поддержание цен на торгах.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований о признании указанного решения недействительным, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что антимонопольным органом доказано нарушение обществом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1).

В силу части 1 статьи 8 Закона о конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Как следует из материалов дела, 19.07.2010 проведен аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту дорог муниципального образования город Дивногорск, в том числе по лотам: N 1 - текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Комсомольская, N 2 - текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Набережная, N 3 - текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Комсомольская в п. Усть-Мана, N 4 - текущий ремонт дороги и тротуаров по ул. Манская в п. Усть-Мана.

ЗАО ДПМК "Красноярская" и ООО "ПК ДСУ" зарегистрированы в качестве участников аукциона на все четыре лота. При этом по лотам N N 1, 3, 4 к участию в аукционе было допущено два участника: ООО "ПК ДСУ" и ЗАО ДПМК "Красноярская", представители фактически прибыли для участия в аукционе, однако на процедуру проведения аукциона представитель ЗАО ДПМК "Красноярская" не явился, в результате чего аукцион по лотам N 1, N 3 и N 4 был признан комиссией несостоявшимся, в связи с участием только одного участника аукциона ООО "ПК ДСУ", которому в соответствии с частью 12 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" были переданы проекты контракта по начальной (максимальной) цене: по лоту N 1 - 7 890 968 рублей, по лоту N 3 - 3 619 613 рублей, по лоту N4 - 3 619 613 рублей.

По лоту N 2 к участию в аукционе было допущено два участника: ООО "ПК ДСУ" и ЗАО ДПМК "Красноярская", которые фактически прибыли для участия в аукционе, однако на процедуру проведения аукциона представитель ООО "ПК ДСУ" не явился, в результате чего аукцион по указанному лоту признан комиссией несостоявшимся, в связи с участием только одного участника - ЗАО ДПМК "Красноярская", которому передан проект контракта по начальной (максимальной) цене муниципального контракта (цене лота) 19 519 806 рублей.

Вышеуказанные действия ООО "ПК ДСУ" и ЗАО ДПМК "Красноярская" квалифицированы антимонопольным органом в качестве нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, а именно: как согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, которые привели к поддержанию цен на торгах.

Оспаривая решение антимонопольного органа, общество ссылается на то, что ответчиком не доказаны согласованные действия общества и третьего лица (ООО "ПК ДСУ"), поскольку отсутствуют доказательства единообразия и синхронности в совершенных ими действиях.

Суд апелляционной инстанции считает доводы общества необоснованными в силу следующего.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52), при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Согласно статье 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона N 94-ФЗ под аукционом на право заключения государственного или муниципального контракта понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (пункт 1 статьи 37).

Согласно частям 12, 13 статьи 37 Закона N 94-ФЗ в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

По смыслу изложенных норм Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа, оказавшийся единственным участником аукциона, заведомо получает возможность заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

С учетом изложенных норм права и установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что результат согласованных действий на торгах 19.07.2010 соответствовал интересам как ЗАО ДПМК "Красноярская", так и ООО "ПК ДСУ", поскольку результатом таких действий явилось заключение муниципального контракта с единственным участником аукциона по лотам N 1, N 2, N 3, N 4 по начальной (максимальной) более выгодной для данных хозяйствующих субъектов цене.

О синхронности и единообразии действий ООО "ПК ДСУ" и ЗАО ДПМК "Красноярская" свидетельствуют установленные антимонопольным органом обстоятельства, а именно: подача заявок на все лоты, явка представителей и регистрация на все лоты в день аукциона, отказ от участия по лотам N 1, N 3 и N 4 ЗАО ДПМК "Красноярская" и по лоту N 2 ООО "ПК ДСУ" аукциона без каких-либо объективных обстоятельств.

Довод общества о том, что ЗАО ДПМК "Красноярская" действовало исключительно в своих интересах, с учетом экономической обоснованности, целесообразности и возможности участия в аукционе только по одному лоту (были заключены и другие контракты, по которым необходимо было завершить выполнение работ), действия общества и третьего лица никаким образом не были связаны между собой, подлежит отклонению. Указанные обществом обстоятельства не подтверждены в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций соответствующими доказательствами и правомерно не признаны антимонопольным органом в качестве объективных причин рассматриваемых действий заявителя и третьего лица (ООО N ПК ДСУ").

Кроме того, в силу части 10 статьи 35 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, вправе отозвать такую заявку в любое время до дня и времени начала рассмотрения заявок на участие в аукционе. Таким образом, в случае возникновения обстоятельств, препятствующих заключению контрактов по отдельным лотам аукциона, любой из участников мог отозвать свою заявку по тому или иному лоту вплоть до момента рассмотрения заявок (14.07.2010).

Объективных обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке - предоставление услуг по ремонту дорожного покрытия, которые могли бы повлиять на одновременное принятие решения ООО "ПК ДСУ" и ЗАО ДПМК "Красноярская" поочередно отказаться от участия в аукционе по соответствующим лотам, антимонопольным органом и судом не установлено, соответствующих доказательств в материалы дела не представлено.

Доводы ЗАО ДПМК "Красноярская" о том, что в нарушение пункта 5.2 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ аукционная комиссия провела регистрацию сразу всех участников на все лоты, в связи с чем, исключила возможность выбора определенного лота при регистрации для всех участников, в том числе и для ЗАО ДПМК "Красноярская", поэтому обществу пришлось регистрироваться по всем четырем лотам, являются несостоятельными, поскольку согласно протоколу N 2 от 19.07.2010 проведения аукциона на право заключения муниципального контракта аукционной комиссией перед началом каждого из четырех лотов аукциона объявлялось о начале аукциона и происходила регистрация участников, что заявителем не опровергнуто соответствующими доказательствами.

Довод подателя жалобы о том, что ЗАО ДПМК "Красноярская" ошибочно посчитало, что без регистрации по всем лотам аукциона организация не сможет получить обратно денежные средства, перечисленные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, подлежит отклонению.

Согласно объяснениям от 29.11.2010 заместителя главного инженера ЗАО ДПМК "Красноярская" Кузнецова В.С. на вопрос о том, по какой причине подав заявки на участие по 4-м лотам общество отказалось от трех лотов (N 1, N 3, N 4), пояснил, что на исполнении общества имелся государственный контракт по ремонту дорог на Енисейском тракте, который занимал большую часть средств и техники. Необходимо было "добрать" несколько небольших контрактов, в связи с чем лоты N 1, N 3, N 4 со сравнительно небольшой ценой не интересовали. Главному инженеру Дереза К.В., участвующему в данном аукционе от ЗАО ДПМК "Красноярская", генеральным директором общества Суриковым В.Н. было дано распоряжение перед торгами, принимать участие только в лоте N 2.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает заблуждение заявителя о том, что без регистрации по всем лотам аукциона организация не сможет получить обратно денежные средства, перечисленные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе.

Довод общества о том, что решение антимонопольного органа не соответствует требованиям приказов Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 N 337 и от 25.12.2007 N447, подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 41 Закона о конкуренции формы принимаемых комиссией актов утверждаются федеральным антимонопольным органом.

Приказом ФАС России от 22.12.2006 N 337 утверждены формы актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Оспариваемое решение по форме соответствует требованиям данного Приказа.

В соответствии с оспариваемым решением антимонопольного органа в действиях ООО "ПК ДСУ" и ЗАО ДПМК "Красноярская" установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции. Диспозиция данной нормы содержит ссылку на установление последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. Антимонопольным органом установлено и доказано, что в результате согласованных действий ООО "ПК ДСУ" и ЗАО ДПМК "Красноярская" цена на торгах - открытом аукционе 19.07.2010 по двум лотам поддержана на начальном (максимальном) уровне, в связи с чем, последствия, определенные нормой в области антимонопольного законодательства установлены. Иных последствий, в том числе причинения ущерба или извлечение дохода, диспозицией данной нормы не установлено.

Следовательно, на квалификацию действий общества и третьего лица в качестве нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции не влияет указание (не указание) на причинение ущерба или извлечение дохода в соответствующем решении антимонопольного органа.

Кроме того, отсутствие в оспариваемом решении указания о размере причиненного ущерба или извлеченного дохода, либо о его отсутствии не является основанием для признания оспариваемого решения недействительным в силу следующего. Согласно пояснениям антимонопольного органа данное положение внесено в Административный регламент и приказы ФАС России в связи с внесением изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающую уголовную ответственность за недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем заключения ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществления ограничивающих конкуренцию согласованных действий, если такие деяния повлекли причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству или повлекли извлечение дохода в крупном размере. В разъяснениях правового отдела ФАС России рекомендовано в случае установления в действиях хозяйствующих субъектов помимо нарушений антимонопольного законодательства признаков статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и с целью передачи вынесенного решения в правоохранительные органы устанавливать обязательный элемент состава преступления - причинение ущерба или извлечение дохода.

Таким образом, необходимость указания в решениях антимонопольного органа причинения ущерба или извлечения дохода может повлиять лишь на решение вопроса передавать материалы в правоохранительные органы или нет для возбуждения уголовного дела по статье 178 Уголовного кодекса Российской Федерации. Поскольку в рассматриваемом случае комиссия антимонопольного органа при рассмотрении дела не усмотрела признаков уголовного преступления, то ущерб или доход в оспариваемом решении не указаны.

Учитывая вышеизложенное, поскольку результат действий ООО "ПК ДСУ" и ЗАО ДПМК "Красноярская" соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов (заключение муниципального контракта по максимальной цене); действия указанных хозяйствующих субъектов по поочередному отказу от участия по лотам N 1, N 3 и N 4 ЗАО ДПМК "Красноярская" и по лоту N 2 ООО "ПК ДСУ" аукциона совершены относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке; согласованные действия ООО "ПК ДСУ" и ЗАО ДПМК "Красноярская" привели к поддержанию цен на торгах, то антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении ООО "ПК ДСУ" и ЗАО ДПМК "Красноярская" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции. Следовательно, основания для признания решения УФАС по Красноярскому краю от 29.12.2010 по делу N 529-11-10 недействительным, отсутствуют.

Довод общества о том, что судом первой инстанции в нарушение норм процессуального права не извещена администрация г.Дивногорска, привлеченная в судебном заседании 28.06.2011 протокольным определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, что подтверждается копией аудиозаписи судебного заседания, о дате времени и месте судебного заседания, в связи с чем принято решение, которое могло повлиять на ее права и обязанности, не принимается судом апелляционной инстанции.

Материалами дела подтверждается, что судом первой инстанции была привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, администрация г. Дивногорска.

Судом первой инстанции в судебном заседании 28.06.2011 объявлено протокольное определение о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, администрации г. Дивногорска.

При этом из материалов дела следует, что администрация г. Дивногорска не была извещена о ее привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Дело рассмотрено, и решение суда первой инстанции вынесено в отсутствие указанного третьего лица, не извещенного о дате, времени и месте судебного заседания.

Вместе с тем, указанное обстоятельство не является безусловным основанием для отмены судебного акта исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" в случае, если судебный акт обжалован лицом, участвующим в деле, которое не принимало участия в судебном заседании, и таким лицом в соответствующей жалобе приведены доводы и доказательства относительно несоблюдения в отношении него правил статьи 123 АПК РФ о надлежащем извещении в связи с отсутствием у лица, принявшего корреспонденцию, полномочий на ее получение, суд проверяет, имелись ли у данного лица такие полномочия.

В пункте 15 указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 разъяснено, что согласно пункту 2 части 4 статьи 270, пункту 2 части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебного акта арбитражного суда в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

При этом суду апелляционной (кассационной) инстанции следует исходить из того, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ.

В случае, когда судебный акт обжалован лицом, участвующим в деле, которое не принимало участия в судебном заседании, и им в соответствующей жалобе приведены доводы относительно несоблюдения арбитражным судом требования о размещении судом, рассмотревшим дело, информации о времени и месте судебного заседания, совершении отдельного процессуального действия на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет согласно абзацу второму части 1 статьи 121 АПК РФ, вследствие чего оно было лишено доступа к информации о времени и месте судебного заседания, суд проверяет наличие в материалах дела документов, подтверждающих размещение на сайте указанной информации, либо, если по техническим причинам соответствующая информация не отображалась на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в течение срока, установленного частью 1 статьи 121 АПК РФ, извещение указанного лица в порядке, определенном частью 3 статьи 121 АПК РФ. При наличии в материалах дела соответствующих документов основания для отмены судебного акта, предусмотренные пунктом 2 части 4 статьи 270 и пунктом 2 части 4 статьи 288 АПК РФ, отсутствуют.

На основании изложенного, с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 1 и 2 постановления Пленума N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что не извещение третьего лица о дате, времени и месте судебного разбирательства касается прав и обязанностей именного третьего лица, а не стороны по делу, в связи с чем, не является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции по апелляционной жалобе заявителя или ответчика по делу.

Представитель администрации, присутствующий в судебном заседании (30.11.2011), пояснил, что оспариваемое решение прав и обязанностей администрации не затрагивает.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по уплате государственной пошлины в сумме по 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "25" августа 2011 года по делу N А33-6391/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Л.А. Дунаева Г.А. Колесникова