Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2011 г. N 18АП-11261/11

г.Челябинск

05 декабря 2011 г.

Дело N А07-8386/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Тимохина О.Б., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Машировой Я.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Башкирэнерго" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.09.2011 по делу N А07-8386/2011 (судья Валеев К.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Башкирэнерго" - Мухина Е.С. (доверенность N 119/11-12 от 01.01.2011);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Шайхутдинов М.А. (доверенность от 06.04.2011);

закрытого акционерного общества "Управление активами" - Челин Е.В. (доверенность 14.11.2011), Дементьева Е.Н. (директор по решению единственного участника от 20.09.2011);

общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные тепловые сети" - Мухина Е.С. (доверенность N 119/1-103 от 11.01.2011);

общества с ограниченной ответственностью "Башкирэнерготрейд" - Мухина Е.С. (доверенность от 27.06.2011 года).

Открытое акционерное общество "Башкирэнерго" (далее - ОАО "Башкирэнерго", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - УФАС по РБ, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения и предписания от 21.02.2011 по делу N 474/10-10.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Управление активами" (далее - ЗАО "Управление активами"), общество с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные тепловые сети" (далее - ООО "БашРТС") и общество с ограниченной ответственностью "Башкирэнерготрейд" (далее - ООО "Башкирэнерготрейд").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.09.2011 (резолютивная часть решения объявлена 14.09.2011) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда ОАО "Башкирэнерго" обжаловало его в апелляционном порядке.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на недоказанность нарушения группой лиц в составе ОАО "Башкирэнерго" и ООО "Баштеплосбыт" (правопредшественник ООО "Башкирэнерготрейд") положений п.п.4, 9 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон N 135-ФЗ). Полагает необоснованным вывод суда первой инстанции о занятии заявителем доминирующего положения на рынке поставки теплоэнергии в силу наличия у него статуса субъекта естественной монополии. Также ссылается на фактическое подключение теплоэнергии к рассматриваемому объекту ЗАО "Управление активами" 18.11.2010 и на отсутствие у ЗАО "Управление активами" статуса субъекта товарного рынка поставки тепловой энергии, в связи с чем, этому лицу не могут быть созданы препятствия доступу на указанный рынок. Кроме того, указывает, что подключение тепловой энергии осуществляется на основании обращения в адрес энергоснабжающей организации, и в силу п.1.7 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Минэнерго России N 115 от 24.03.2003 (далее - Правила технической эксплуатации тепловых энергоустановок) ответственность за своевременное подключение несет собственник тепловых энергоустановок. Указывает на то, что после заявки от 16.09.2010, поданной до отопительного сезона и содержащей указание на объекты и предполагаемые объемы потребления теплоэнергии в отопительном сезоне, ЗАО "Управление активами" с заявками, содержащими указание конкретной даты подключения, не обращалось. По мнению заявителя, наступление определенных температур воздуха определяет лишь срок вынесения органом местного самоуправления постановления о начале отопительного сезона, и не устанавливает обязанности энергоснабжающей организации. Также заявитель считает неисполнимым оспоренное предписание, так как 31.12.2010 истек срок действия агентских соглашений с ООО "Баштеплосбыт", соглашения с этим лицом не пролонгировались, а подключение объектов ЗАО "Управление активами" фактически произведено до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В судебном заседании представитель заявителя настаивал на доводах своей апелляционной жалобы.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы заявителя. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители ЗАО "Управление активами" в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Считают доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а решение суда первой инстанции - законным и обоснованным.

Представитель ООО "БашРТС" и ООО "Башкирэнерготрейд" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, полагает решение суда первой инстанции подлежащим частичной отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО "Башкирэнерго" зарегистрировано в качестве юридического лица 02.11.1992, имеет основной государственный регистрационный номер 1020202769146 и осуществляет деятельность по поставке тепловой энергии.

Приказом УФАС по РБ от 21.07.2003 N 43о/д ОАО "Башкирэнерго" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, с определением доли на рынке поставки тепловой энергии на территории Республики Башкортостан более 35 процентов.

На основании заключенного с ЗАО "Управление активами" 01.06.2007 договора энергоснабжения N 5198 ОАО "Башкирэнерго" обязалось отпускать указанному лицу через сети ООО "БашРТС" тепловую энергию с теплоносителем "сетевая вода" по адресу: г. Стерлитамак, ул. Николаева, 7.

Пунктами 5.2-5.5 договора энергоснабжения от 01.06.2007 предусмотрено, что регулирование отпуска тепла на нужды отопления, вентиляции осуществляется по отопительному графику качественного регулирования среднесуточной температуре наружного воздуха. Температура наружного воздуха, по которой производится регулирование отпуска тепла на теплоисточнике, принимается по данным Башгидрометеоцентра для данного населенного пункта. Начало и окончание отопительного сезона определяется соответствующими положениями и решениями местных (городских) органов управления. По согласованию сторон возможна индивидуальная подача и прекращение подачи теплоносителя. Подача теплоносителя производится при условии наличия оформленного договора на отпуск и потребление тепловой энергии, акта о готовности сетей и систем теплопотребления к приему теплоносителя, наличия подготовленного персонала, а также отсутствия задолженности за потребленную тепловую энергию.

27.02.2009 в указанный договор внесены изменения, в соответствии с условиями которого энергоснабжающей организацией определено ООО "Баштеплосбыт", действующее на основании агентского договора с ОАО "Башкирэнерго", а получателем денежных средств указано ОАО "Башкирэнерго.

31.12.2009 ОАО "Башкирэнерго" (принципал) заключен агентский договор N 107/1395 с ООО "Баштеплосбыт" (правопредшественником ООО "Башкирэнерготрейд") (агент), сроком действия по 31.12.2010, в соответствии с условиями которого агент, в том числе, обязался от своего имени и за счет принципала продавать тепловую энергию ОАО "Башкирэнерго", по согласованию с принципалом покупать тепловую энергию у иных поставщиков и продавать ее потребителям.

Также 29.01.2010 заключен агентский договор N 102/551 между ООО "БашРТС" (принципал) и ООО "Баштеплосбыт" (агент), по условиям которого агент наделен правом представлять интересы принципала на территории Республики Башкортостан, по договорам, связанным с поставкой коммунального ресурса "горячая вода".

16.03.2006 между ООО "Баштеплосбыт", действующего на основании заключенного с ОАО "Башкирэнерго" агентского договора, и ООО "БашРТС" заключено соглашение о взаимоотношении, регулирующее отношения этих лиц, возникающие при заключении и исполнении договоров энергоснабжения ОАО "Башкирэнерго". В силу п.2.3 этого соглашения решение вопросов подключения и отключения абонентов при начале и окончании отопительного сезона отнесено к компетенции ООО "Баштеплосбыт".

08.09.2010 ЗАО "Управление активами" и ООО "БашРТС" составлен акт о готовности систем отопления и тепловых сетей потребителей к эксплуатации в отопительный период 2010-2011 гг объекта, расположенного по адресу: г. Стерлитамак, ул. Николаева, 7.

16.09.2010 ЗАО "Управление активами" обратилось к ООО "БашРТС" с заявкой на отопительный сезон 2010-2011 гг. по объектам, расположенным по адресам: г. Стерлитамак, ул. Николаева, 7, и г. Стерлитамак, ул. Западная, 12б. Письмом от 04.10.2010 ЗАО "Управление активами" уточнило объем обслуживания.

Распоряжением Администрации городского округа г. Стерлитамак от 23.09.2010 N 43-р начало отопительного сезона в г. Стерлитамак установлено с 23.09.2010.

В связи с имевшими место в октябре 2010 года обращениями арендаторов помещений ЗАО "Управление активами" о необходимости обеспечения подачи тепла в указанные помещения 20.10.2010 ЗАО "Управление активами" обратилось в УФАС по Республике Башкортостан с жалобой на действия ОАО "Башкирэнерго" и ООО "Баштеплосбыт", не обеспечивших подачу теплоэнергии.

Актом от 05.11.2010 N 411/11 зафиксирован факт подачи тепловой энергии на объект, расположенный по адресу: г. Стерлитамак, ул. Западная, 12б. Актом от 18.11.2010 N 418/11 зафиксирована подача тепловой энергии на объект, расположенный по адресу: г. Стерлитамак, ул. Николаева, 7.

По заявлению ЗАО "Управляющая компания" приказом УФАС по Республике Башкортостан от 19.11.2010 N 871 в отношении группы лиц в составе ОАО "Башкирэнерго" и ООО "Баштеплосеть" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N А-474/10-10 по признакам нарушения п.п.4, 8, 9 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 21.02.2011 (резолютивная часть решения оглашена 07.02.2011), в соответствии с которым группа лиц в составе ОАО "Башкирэнерго" и ООО "Баштеплосбыт" признана нарушившей пункты 4, 9 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (п.1 решения), решено выдать ОАО "Башкирэнерго" и ООО "Баштеплосбыт" предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем недопущения действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (п.2 решения), ОАО "Башкирэнерго" и ООО "Баштеплосбыт" с момента (дня) получения предписаний устранить нарушение требований п.п.4. 9 ч.1 ст.10 закона N 135-ФЗ, совершив следующие действия: ОАО "Башкирэнерго" - совершить действия по недопущению агентом действий (бездействия) по неподаче тепловой энергии в нарушение закона, иных нормативных правовых актов, а также условий заключенных с контрагентами договоров энергоснабжения; ООО "Баштеплосбыт" - прекратить и не допускать впоследствии непредусмотренное законом, иными нормативными правовыми актами, а также условиями заключенных с контрагентами договоров энергоснабжения не подачу тепловой энергии (п.3 решения), материалы дела решено передать должностному лицу УФАС по РБ для привлечения ОАО "Башкирэнерго" к административной ответственности (п.4 решения).

На основании указанного решения антимонопольным органом в адрес ООО "Баштеплосбыт" выдано предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства от 21.02.2011, в соответствии с которым предписано с момента получения предписания устранить нарушение п.п.4, 9 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, для чего прекратить и недопускать впоследствии непредусмотренное законом, иными нормативными правовыми актами, а также условиями заключенных с контрагентами договоров энергоснабжения не подачу тепловой энергии. О выполнении предписания предложено сообщить в течение одного месяца со дня получения предписания.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "Башкирэнерго" оспорило их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции руководствовался выводом о недоказанности совокупности обстоятельств, наличие которых является обязательным условием для признания недействительными оспоренных ненормативных актов.

Так, в соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.3 Закон N 135-ФЗ, положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.

Согласно ч.1 ст.23 Закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства; выдача в случаях, указанных в этом Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам, о прекращении недобросовестной конкуренции, о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям.

Статья 52 Закона N 135-ФЗ устанавливает судебный порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

В силу п.7 ст.4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с п.п.4, 9 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе в виде: экономически или технологически не обоснованных сокращения или прекращения производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п.4); создания препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п.9).

В соответствии с позицией, изложенной в п.п.4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 ст.11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона N 135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; наличие (или угрозы наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц действиями хозяйствующего субъекта в виде совершения действий, как предусмотренных, так и не предусмотренных указанной нормой; наличие причинной связи между указанными последствиями и действиями субъекта.

Оспоренное решение антимонопольного органа содержит вывод о наличии у ОАО "Башкирэнерго" и ООО "Баштеплосбыт" признаков группы лиц, а также о доминировании ОАО "Башкирэнерго" на рынке теплоснабжения в Республике Башкортостан.

Наличие у ОАО "Башкирэнерго" и ООО "Баштеплосбыт" на момент существования спорных правоотношений установленных ч.1 ст.9 Закона N 1345-ФЗ признаков группы лиц участвующими в деле лицами не оспаривается.

В отношении позиции УФАС по РБ о доминировании ОАО "Башкирэнерго" на рынке теплоснабжения Республики Башкортостан, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.ч.1, 2, 5 ст.5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев. Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Судом первой инстанции сделан вывод о доминировании ОАО "Башкирэнерго" на товарном рынке как субъекта естественной монополии.

Между тем, этот вывод суда первой инстанции нельзя признать правильным, поскольку в силу ст.4 Федерального закона N 147-ФЗ от 17.08.1995 "О естественных монополиях" теплоснабжение (поставка тепловой энергии) не отнесена к сфере деятельности субъектов естественной монополии (к такой сфере деятельности отнесены лишь услуги по передаче тепловой энергии, оказываемые в силу ст.2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" исключительно теплосетевыми организациями).

Однако, в соответствии с п.13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Антимонопольным органом определено доминирование ОАО "Башкирэнерго" на рынке теплоснабжения в Республике Башкортостан в связи с включением этого лица в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара приказом УФАС по РБ от 21.07.2003 N 43о/д.

Указанная позиция антимонопольного органа соответствует закону и заявителем по существу не оспаривается (соответствующих возражений не заявлено ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции), в связи с чем не подлежит переоценке судом апелляционной инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о подтверждении материалами дела факта доминирования группы лиц в составе ОАО "Башкирэнерго" и ООО "Баштеплосеть" (действующего на основании заключенного с ОАО "Башкирэнерго" агентского договора) на рынке поставки тепловой энергии.

Из текста оспоренного решения антимонопольного органа следует, что нарушающими требования п.п.4 и 9 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ признаны действия ОАО "Башкирэнерго" и ООО "Баштеплосеть", выразившиеся в том, что при наличии заключенного договора энергоснабжения, акта о готовности систем отопления и тепловых сетей потребителя к эксплуатации в отопительный период 2010-2011 гг, при отсутствии претензий к персоналу потребителя и отсутствии задолженности за потребленную тепловую энергию: объекты ЗАО "Управление активами", расположенные по адресам ул. Заводская, 12а и ул. Николаева, 7, подключены в разное время, при наличии одной заявки на подключение; не направлены ответы на претензию ЗАО "Управление активами" в нарушение договора энергоснабжения; не соблюдены требования законодательства по подаче тепловой энергии при соответствующем температурном режиме.

Пунктом 11.7 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок установлено, что отопительный период начинается, если в течение пяти суток суточная температура наружного воздуха составляет +8єС и ниже. Включение и отключение систем теплопотребления осуществляются по графику, согласованному с энергоснабжающей организацией.

По данным ГУ "Башкирское Управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды", представленным письмом от 01.02.2011, температура воздуха в г. Стерлитамак в период с 01.10.2010 по 20.11.2010 составляла менее 8єС (за исключением 12.10.2010, когда температура воздуха составила 8,3єС).

Материалами дела установлен факт обращения ЗАО "Управление активами" в адрес ООО "Баштеплосбыт" 16.09.2010 с заявкой на теплоснабжение принадлежащих обществу объектов в отопительном периоде 2010-2011 гг. Указанная заявка не противоречит закону и соответствует положениям договора на энергоснабжение. Принимая во внимание установление порядка определения начала отопительного сезона как условиями договора, так и положениями Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, оснований для подачи ЗАО "Управление активами" дополнительной заявки с указанием даты начала отопительного сезона не имелось. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению.

Фактически теплоснабжение объектов ЗАО "Управление активами" в отопительном периоде 2010-2011 гг. начато 05.11.2010 и 18.11.2010, то есть после начала отопительного периода, с нарушением порядка, установленного как п.11.7 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, так и п.п.5.2-5.5 договора энергоснабжения от 01.06.2007. При этом, какое либо обоснование такого нарушения отсутствует.

Поскольку, в силу п.2 заключенного между ООО "Баштеплосбыт" (действующего на основании заключенного с ОАО "Башкирэнерго" агентского договора) и ООО "БашРТС" соглашения от 16.03.2003 решение вопросов подключения абонентов при начале и окончании отопительного сезона отнесено к компетенции ООО "Баштеплосбыт", антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что указанное нарушение режима теплоснабжения имело место именно в результате действий (бездействия) группы лиц в составе ООО "Баштеплосбыт" и ОАО "Башкирэнерго".

Учитывая, что такими действиями (бездействием) допущено ущемление интересов как ЗАО "Управление активами", так и арендаторов его помещений в результате нормативно не предусмотренного, экономически и технологически не обоснованного прекращения поставки теплоэнергии при наличии заказа на ее поставку и при наличии возможности его рентабельного производства, УФАС по РБ сделан правомерный вывод о нарушении этими лицами требований п.4 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ. Оснований для переоценки этого вывода у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вместе с тем, текст оспоренного решения антимонопольного органа не содержит какого-либо обоснования вменения ООО "Баштеплосбыт" и ОАО "Башкирэнерго" нарушения п.9 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

Оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает в действиях указанных лиц этого нарушения, поскольку в материалах дела не содержится сведений о хозяйствующих субъектах, которым действиями ООО "Баштеплосбыт" и ОАО "Башкирэнерго" созданы препятствия к доступу на товарный рынок.

В апелляционной жалобе правомерно указано на то обстоятельство, что ЗАО "Управление активами", являясь потребителем тепловой энергии, не может одновременно являться участником рынка поставки тепловой энергии, а потому этому лицу не может быть ограничен доступ на товарный рынок.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о создании действиями указанных лиц препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам следует признать необоснованным.

Решение антимонопольного органа в части установления наличия в действиях заявителя признаков нарушения п.9 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ следует признать не соответствующим закону и нарушающим права заявителя в сфере экономической деятельности, поскольку является основанием для привлечения его к административной ответственности. В этой связи у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований заявителя в указанной части.

Оценивая требования заявителя о признании недействительным предписания антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для их удовлетворения, поскольку предписание выдано ООО "Баштеплосбыт", не возлагает на заявителя каких либо обязанностей и не ограничивает его прав. То есть в отношении этого ненормативного правового акта отсутствует совокупность обстоятельств, наличие которых является необходимым условием для признания такого акта недействительным.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Республики Башкортостан в соответствии с п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене в части отказа в признании недействительным решения антимонопольного органа о признании группы лиц в составе ОАО "Башкирэнерго" и ООО "Баштеплосбыт" нарушившей п.9 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ. Требования заявителя о признании недействительным решения УФАС по РБ в этой части подлежат удовлетворению. Оснований для отмены решения суда первой инстанции в остальной части не имеется.

Учитывая частичную обоснованность требований заявителя, госпошлина, уплаченная им при обращении в суд первой инстанции в размере 2000 руб., а также госпошлина, уплаченная им при обращении в суд апелляционной инстанции, в размере 1000 руб. в силу ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит возмещению за счет заинтересованного лица.

При обращении в суд с заявлением и с апелляционной жалобой ОАО "Башкирэнерго" излишне уплачена госпошлина в размере 3000 руб. Эта сумма подлежит возврату заявителю из федерального бюджета в соответствии с пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.09.2011 по делу N А07-8386/2011 отменить в части отказа в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Башкирэнерго" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 21.02.2011 по делу N А474/10-10 в части признания группы лиц в составе открытого акционерного общества "Башкирэнерго" и общества с ограниченной ответственностью "Баштеплосбыт" нарушившей п.9 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Требования открытого акционерного общества "Башкирэнерго" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 21.02.2011 по делу N А474/10-10 в указанной части удовлетворить.

Признать недействительным, как не соответствующее Федеральному закону "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 21.02.2011 по делу N А474/10-10 в части признания группы лиц в составе открытого акционерного общества "Башкирэнерго" и общества с ограниченной ответственностью "Баштеплосбыт" нарушившей п.9 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.09.2011 по делу N А07-8386/2011 оставить без изменения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан в пользу открытого акционерного общества "Башкирэнерго" (основной государственный регистрационный номер 1020202769146) 3000 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины, понесенных при обращении в суд первой инстанции и в суд апелляционной инстанции.

Возвратить открытому акционерному обществу "Башкирэнерго" (основной государственный регистрационный номер 1020202769146) из федерального бюджета госпошлину в сумме 3000 руб., излишне уплаченную по платежным поручениям от 18.05.2011 N 2441 и от 12.10.2011 N 6960.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

О.Б. Тимохин В.Ю.Костин