Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2011 г. N 09АП-30579/11

г. Москва

06 декабря 2011 г.

Дело N А40-133639/10-59-1162

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Монтажное управление N 21 "Спецстальконструкция"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 сентября 2011 г.

принятое судьей Назаренковым Д.Е.,

по делу N А40-133639/10-59-1162

по иску ООО "Компания Кровполимер"

к ЗАО "Монтажное управление N 21 "Спецстальконструкция"

при участии третьего лица: ОАО Ракетно-космическая корпорация "Энергия" им. С.П. Королева о взыскании 1 461 095 руб. 88 коп.

по встречному иску ЗАО "Монтажное управление N 21 "Спецстальконструкция"

к ООО "Компания Кровполимер"

о расторжении дополнительного соглашения N 2 от 31.05.2010 к договору N 19-02/10 от 19.02.2010

при участии сторон:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: не явился, извещен.

от третьего лица: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Компания Кровполимер" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ЗАО "Монтажное управление N 21 "Спецстальконструкция" задолженность в сумме 1.387.607 руб. 27 коп. и пени в размере 453.747 руб. 58 коп. на основании договора от 19.02.2010 г.. N 19/02-10.

Определением от 11.08.2011 г.. судом в порядке ст. 132 АПК РФ принято встречное исковое заявление ЗАО Монтажное управление N 21 "Спецстальконструкция" к ООО "Компания Кровполимер", о расторжении дополнительного соглашения N 2 от 31.05.2010 г.. к договору от 19.02.201г. N 19-02/10, для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением от 19 сентября 2011 года по делу N А40- 133639/10-59-1162 Арбитражный суд г. Москвы первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречного иска - отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять но делу новый судебный акт, которым в удовлетворении встречного иска отказать, встречный иск - удовлетворить в полном объеме.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд при принятии решения учел акты от 01.04.2010 г. и 02.04.2010 г., которые к данному спору не имеют никакого отношения, поскольку работы указанные в этих актах выполнялись позже, чем подписаны данные акты.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что истец применил не те расценки при расчете исковых требований.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда истец, ответчик и третье лицо не явились, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителей истца, ответчика и третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 19 сентября 2011 года по делу N А40-133639/10-59-1162.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 19.02.2010 г.. между сторонами был заключен договор N 19-02/10, по условиям которого ответчик (генподрядчик) поручает, а истец (субподрядчик) принимаем на себя выполнение работ по устройству кроили пристройки к иеху 401 для создания специального участка но изготовлению теплозащитных покрытий ОАО РКК "Энергия" по адресу: 141070, г. Королев, Московская область, ул. Ленина, д. 4а (заказчик).

В соответствии с дополнительным соглашением N 2 от 31.05.2010 г.. к договору истец принял на себя также обязательство выполнить устройство утепления парапетов кровли пристройки к цеху 401 для создания специального участка по изготовлению теплозащитных покрытий ОАО РКК "Энергия".

Как правильно установил суд первой инстанции и подтверждено материалами дела, истец во исполнение договора выполнил работы общей стоимостью в размере 6.353.635 руб. 57 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) N N 1 от 17.03.2010 г.., N 2 от 08.04.2010 г.., N 3 от 12.07.2010 г.., N 1 от 19.07.2010 г..

Из материалов дела видно, что ответчик выплатил истцу аванс в размере 2.000.000 руб., а также в счет выплаты аванса передал материалы общей стоимостью в размере 395.897 руб. 62 коп. на основании дополнительного соглашения от 05.31.2010 г.. к договору.

Кроме того, из материалов дела видно, что ответчик по факту выполнения работ произвел оплату в размере 2.058.819 руб. 95 коп., а также оказал услуги, стоимость которых в размере 511.310 руб. 73 коп. была зачтена истцом в счет оплаты кровельных работ на основании п. 2.6 договора.

Согласно п. 2.3 договора оплата фактически выполненных работ производится генподрядчиком на основании подписанных сторонами актов приемки выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3) в пределах договорной цены в течение 10 (десяти) банковских дней с момента подписания указанных документов между заказчиком и генподрядчиком. При этом п. 3.2.5 договора предусмотрена обязанность генподрядчика в 3-дневный срок с момента получения извещения от субподрядчика принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Письмом от 23.07.2010 г.. N 95-10 истец передал в адрес ответчика для подписания справку N 3 о стоимости выполненных работ и затрат за июль 2010 г. и акт N 3 о приемке выполненных работ за июль 2010 г.. от 12.07.2010 г.., о чем имеется расписка в получении от 26.07.2010 г..

Согласно статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Пунктом 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Суд первой инстанции правомерно установил, что в нарушение договора, а также статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик работы в установленный срок не принял, акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ не подписал, выполненные работы не оплатил. При этом ответчик не заявил о каких-либо недостатках в работе и свое уклонение от подписания актов ничем не мотивировал.

В соответствии с пунктом 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Тем не менее, учитывая замечания заказчика ОАО РКК "Энергия" по качеству кровельных работ, истец обратился в ГУП "НИИМосстрой" с целью получения экспертной оценки. По результатам обследования кровли пристройки к цеху 401 составлено Заключение от 06.08.2010 г.., в котором указаны замечания по качеству выполненных работ, а также вывод, что "после устранения вышеуказанных замечаний готовый водоизоляционный ковер будет соответствовать требованиям СНиП 3.04.01-87 и кровля может быть принята в эксплуатацию".

Как следует из материалов дела, истец устранил недостатки по качеству кровельных работ, и по итогам повторного обследования сотрудниками ГУП "НИИМосстрой " кровли пристройки к цеху 401, проведенного 18.08.2010 г.., составлено Дополнение к Заключению от 06.08.2010 г.., согласно которому все замечания по качеству работ устранены и ".можно сделать вывод, что готовый водоизоляционный ковер соответствует требованиям СНиП 3.04.01-87 и кровля может быть принята в эксплуатацию".

Таким образом, истец свои обязанности по договору N 19-02/10 от 19.02.2010 г.. и дополнительному соглашению N 2 от 31.05.2010 г.. выполнил надлежащим образом.

Письмом от 19.08.2010 г.. N 122-10 истец сообщил ответчику о завершении кровельных работ, передало Дополнение к заключению ГУП "НИИМосстрой" N 05-07/852 от 06.08.2010 г.. по результатам обследования кровли, справку N 1 о стоимости выполненных работ и затрат за июль 2010 г.. и акт N 1 о приемке выполненных работ за июль 2010 г.. от 19.07.2010 г.. по дополнительному соглашению N 2 от 31.05.2010 г.. к договору, повторно справку N 3 о стоимости выполненных работ и затрат за июль 2010 г.. и акт N 3 о приемке выполненных работ за июль 2010 г.. от 12.07.2010 г.. и счета на оплату, о чем имеется расписка в получении от 24.08.2010 г..

Однако до настоящего времени ответчик выполненные работы не оплатил.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 1.387.607 руб. 27 коп. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

В связи с тем, что со стороны ответчика имело место нарушение обязательств по оплате выполненных работ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании пени, предусмотренной пунктом 5.2 договора, за период с 14.08.2010 г.. по 15.09.2011 г.. в размере 503.701 руб. 44 коп.

Довод апелляционной жалобы о том, что истец в одностороннем порядке принял решение об изменении применяемого для облицовки парапетов материала с туфа, известняка и ракушечника соответствующего ТЕР 15-01-034-06 на цементно-стружечные плиты, ввиду чего подлежит применять ТЕР 7-07-003-02, апелляционная коллегия признает несостоятельным, исходя из следующего.

Согласно пункту 2 локальной сметы N 610/247 стороны договора (истец и ответчик) согласились применять ТЕР 15-01-034-06. при этом в графе 3 сметы конкретизировано наименование работ: "Облицовка стен ц/с плитами". Более того, на стадии согласования технической документации ИПРОМАШПРОМ (проектировщик) утвердило схему устройства примыканий к сэндвич панели (приложение 2). Согласно данной схеме парапеты надлежало облицовывать плоским шифером или цементнотруженной плитой (ЦСП). В ходе выполнения работ составлялись акты освидетельствования скрытых работ. Согласно актам от 01.04.2010 г.. и 02.04.2010 г.., при утеплении и облицовке парапетов и стальных стоек применялись 1Д7 (ГОСТ 26818-86).

Данные акты подписаны представителями как истца и ответчика, так и Заказчика и проектировщика. Таким образом, довод об одностороннем изменении материала при облицовке парапетов противоречит фактическим обстоятельствам.

Согласно п. 1.12 Общих указаний по применению территориальных единичных расценок на строительство и специальные строительные работы в Московской области, утвержденных распоряжениями Минмособлстроя от 04.11.2002 г.. N 176, от 05.02.2003N 8. от 29.04.2003 г.. N 18 и от 29.04.2003 г.. N 19 в соответствии с постановлением Правительства Московской области от 13.04.98г. N 38/11. в случае применения строительных материалов с их марками и нормами расхода по проектным данным (рабочим чертежам) учтенный в расценке конкретный материал, его расход и базовая цена могут быть заменены на предусмотренный проектом материал по цене, приведенной к базовому уровню цен по состоянию на 1 января 2000 года. Таким образом, использование сторонами договора при составлении сметы 610/247 расценок ТЕР 15-01-034-06 с заменой материала соответствует порядку применения ТЕР.

Тот факт, что в основу расчета по акту N 1 заказчик принял ТЕР 7-07-003-02, не может считаться доказательством уменьшения стоимости фактически выполненных работ. В соответствии со ст.706 ГК РФ подрядчик, если иное не вытекает из закона или договора, вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц - субподрядчиков. В этом случае ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда несет генеральный подрядчик. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг к другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Из изложенного следует, что оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику, на что указано в п.9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г.. N 51 Доводы ответчика указывающего на замену облицовочного материала без согласования с ЗАО МУ-21 "ССК" является односторонним изменением договора, которое в силу ст. 310 ГК РФ не допускается - отклонены судом, как документально не подтвержденные.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречных требований о расторжении дополнительного соглашения N 2 от 31.05.2010 г.., поскольку отсутствую основания, предусмотренные пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность его встречных исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 19 сентября 2011 года по делу N А40- 133639/10-59-1162.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований и отказе во встречном иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь ст.ст.176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 сентября 2011 года по делу N А40- 133639/10-59-1162 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Монтажное управление N 21 "Спецстальконструкция" - без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО "Монтажное управление N 21 "Спецстальконструкция" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк