Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2011 г. N 17АП-11315/11

г. Пермь

06 декабря 2011 г.

Дело N А60-19427/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Дружининой Л. В.

судей Лихачевой А. Н., Шварц Н. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Леконцевым Я. Ю.

при участии:

от истца, ОАО "Свердловэнергосбыт" (ОГРН 1056604019757, ИНН 66700082105) -Еремина Н. Б., паспорт, доверенность N СЭСБ-034 от 14.11.2011 г..;

от ответчика, ГУП СО "Облкоммунэнерго" (ОГРН 1026605229144, ИНН 6661101471) - Ковина Е. А., паспорт, доверенность N 140 от 03.06.2011 г..;

от третьего лица, ООО "Горкоммунэнерго" - не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - Государственного унитарного предприятия Свердловской области "Облкоммунэнерго"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 02 сентября 2011 года

по делу N А60-19427/2011,

принятое судьёй Ю. В. Кудиновой

по иску Открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт"

к Государственному унитарному предприятию Свердловской области "Облкоммунэнерго"

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Горкоммунэнерго"

о взыскании стоимости потерь электроэнергии,

установил:

Открытое акционерное общество "Свердловэнергосбыт" (далее - ОАО "Свердловэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Государственному унитарному предприятию Свердловской области "Облкоммунэнерго" (далее - ГУП СО "Облкоммунэнерго", ответчик) о взыскании 1 074 216 руб. 57 коп. задолженности по договору купли-продажи электрической энергии для компенсации технологического расхода в электрических сетях N 1633 от 01.01.2009 г.., составляющих стоимость бездоговорного потребления электрической энергии в период с января по сентябрь 2011 г.., включенного в объем потерь, на основании статей 309, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (т. 1, л.д.10).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 23.06.2011 г.. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Горкоммунэнерго" (далее - ООО "Горкоммунэнерго", третье лицо) (т. 1, л.д. 1-4).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.09.2011 г.. (резолютивная часть от 26.08.2011 г.., судья Ю. В. Кудинова) исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 1 074 179 руб. 72 коп. основного долга, 23 741 руб. 35 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины по иску. В удовлетворении остальной части иска отказано. Истцу из федерального бюджета возвращено 117 руб. 36 коп. госпошлины по иску (т.2, л.д. 135-142).

Ответчик, ГУП СО "Облкоммунэнерго", с решением суда первой инстанции не согласился, представил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Считает, что при вынесении решения судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, истцом не доказаны обстоятельства, которые суд посчитал установленными, не верно применены нормы материального права, нарушены нормы процессуального права.

По мнению ответчика, суд не учел вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.01.2011 г.. по делу N А60-575958/2009, имеющее преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора, которым установлено, что в нарушение п.п. 79, 151, 152 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г.. N 530 (далее - Основные положения), акты о безучетном потреблении не содержат указания на точки поставки электроэнергии, в которых обнаружено безучетном потребление. Указанные акты не являются доказательствами факта потребления электроэнергии и его объема, поскольку не содержат сведений о способе обнаружения безучетного потребления, расчета объема безучетного потребления. Указанные акты составлены неверно, данные в актах недостоверны. Объемы электроэнергии, указанные в актах, не являются ни полезным отпуском, ни потерями электроэнергии. Судом не дана оценка тому обстоятельству, что в итоговом балансе электрической энергии в сети покупателя за период с января по декабрь 2009 г.. спорный объем 798031 кВтч. не учтен. Подписывая годовой баланс стороны в соответствии с п. 2 ст. 1, ст. 153 ГК РФ совершили сделку, определяющую правоотношения сторон по оплате потерь за 2009 год. Поскольку истец обосновал свои требования на недопустимых и недостоверных доказательствах, суд необоснованно посчитал установленным факт наличия потерь в объеме 798 031 кВтч. стоимостью 1 074 179 руб. 123 коп.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий протоколов урегулирования разногласий за период с января по сентябрь 2009 г.., приложенных к апелляционной жалобе.

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных документов рассмотрено судом апелляционной инстанции по правилам ст. 159 АПК РФ и в отсутствие возражений представителя истца относительно заявленного ходатайства, удовлетворено в силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Истец, ОАО "Свердловэнергосбыт", представил возражения на апелляционную жалобу, в которых указал, что решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.01.2011 г.. по делу N А60-57958/2009 установлено, что спорный объем электроэнергии не является объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами ООО "Горкоммунэнерго". Акты безучетного потребления, подтверждая отсутствие потребления спорного объема третьим лицом, доказывают факт того, что объем 798 031 кВтч. из сети ответчика в спорный период не выходил. Электроэнергия, принятая в сеть ответчика, может быть либо потерями, либо электроэнергией, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к сети, либо электроэнергией, переданной в смежные сетевые организации. Поскольку спорный объем не является электроэнергией, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к сети, ни электроэнергией, переданной в смежные сетевые организации, он в силу п. 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г.. N 861 (далее - Правила N 861) является потерями электроэнергии в сетях ответчика. Итоговый баланс электрической энергии в сети покупателя за январь - декабрь 2009 г.. подписан 07.06.2010 г.., то есть до момента вступления в законную силу решения Арбитражного суда Свердловской области от 26.04.2011 г.. по делу N А60-57958/2009.

До начала судебного заседания от ОАО "Свердловэнергосбыт" поступило ходатайство о возращении апелляционной жалобы.

Судом апелляционной инстанции ходатайство истца рассмотрено в соответствии со статьей 159 АПК РФ и отклонено, поскольку определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2011 г.. на основании статьи 117 АПК РФ ходатайство ГУП СО "Облкоммунэнерго" о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы рассмотрено и удовлетворено, причины пропуска заявителем срока подачи апелляционной жалобы признаны уважительными. Пропущенный срок на подачу апелляционной жалобы ГУП СО "Облкоммунэнерго" восстановлен, апелляционная жалоба принята к производству Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

В судебном заседании представитель истца против доводов жалобы возражал, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо, ООО "Горкоммунэнерго", письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание явку представителя не обеспечило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.01.2009 г.. ОАО "Свердловэнергосбыт" (Продавец) и ГУП СО "Облкоммунэнерго" (Покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии для компенсации технологического расхода в электрических сетях N 1633 в редакции протокола разногласий от 01.03.2009 г.., протокола урегулирования разногласий от 01.04.2009 г.., дополнительных соглашений от 01.07.2009 г.., N 2 от 14.10.2009 г.., от 01.12.2009 г.., от 30.12.2009 г.., от 21.05.2010, N 7 от 22.03.2011 г.., N 8 от 28.03.2011 г.. (т.1, л.д. 14-52).

В соответствии с пунктом 1.1 договора Продавец обязуется приобретать и обеспечивать поставку электрической энергии в сеть Покупателя для компенсации технологического расхода в его сетях посредством заключения с ОАО "МРСК Урала" договора на оказание услуг по передаче электрической энергии до энергопринимающих устройств Покупателя, а Покупатель обязуется оплачивать указанные объемы электрической энергии на условиях настоящего договора.

Порядок определения объема технологического расхода и его стоимости согласован сторонами в разделе 2 договора, в соответствии с условиями которого ГУП СО "Облкоммунэнерго" обязано оплатить стоимости технологического расхода (потерь в сетях ответчика), который определяется как разница между количеством электроэнергии, поданной в сеть покупателя, и фактическим объемом электрической энергии/мощности (полезного отпуска), переданного для потребителей покупателя, а также электроэнергии, переданной в сети смежных сетевых организаций.

В период с января по сентябрь 2009 г.. ГУП СО "Облкоммунэнерго", являющееся сетевой организацией, осуществляло услуги по передаче электрической энергии ООО "Горкоммунэнерго", которому электрическая энергия поставляется ОАО "Свердловэнергосбыт" на основании заключенного договора энергоснабжения N 8160 от 01.11.2006 г.. (т.1, л.д. 55-67).

В период январь - сентябрь 2011 г.. сетевой организацией при участии представителя энергоснабжающей организации составлены и подписаны Акты о безучетном потреблении электроэнергии N 17 от 01.02.2009 г.., N 18 от 01.03.2009 г.., N 19 от 01.04.2009 г.., N 20 от 01.05.2009 г.., N 21 от 01.06.2009 г.., N 22 от 01.07.2009 г.., N 23 от 01.08.2009 г.., N 24 от 01.09.2009 г.., N 25 от 01.10.2009 г.., в которых отражено безучетное потребление электроэнергии в многоквартирных домах пос. Цементный в количестве 798 061 кВтч (т.1, л.д.107-108, 110-111, 113-114, 116-117, 119-120, 122-123, 131-132, 134-135, 137-138).

К оплате указанного объема электроэнергии истцом ответчику предъявлены счета-фактуры (т.1, л.д.139-147) на общую сумму 1 074 216 руб. 57 коп.

Отказ ГУП СО "Облкоммунэнерго" оплачивать стоимость потерь в электрических сетях по договору N 1633 от 01.01.2009 г.. в размере стоимости безучетного потребления электроэнергии в многоквартирных домах пос. Цементный в период с января по сентябрь 2011 года, послужил основанием для обращения ОАО "Свердловэнергосбыт" в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованном включении ответчиком в период с января по сентябрь 2009 г.. в объем полезного отпуска объема электроэнергии, переданного конечным потребителям ОАО "Свердловэнергосбыт" в объеме 798 061 кВтч; доказанности наличия оснований для включения указанного объема в технологический расход (потери), подлежащий оплате ответчиком в силу пунктов 12, 159 Основных положений, раздела 2 договора N 1633 от 01.01.2009 г..

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав объяснения представителя истца и ответчика в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и(или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Согласно пункту 120 Основных положений потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящего документа.

В силу пункта 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861) сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (п. 50 Правил N 861).

В соответствии с п. 136 Основных положений оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и разделом XII указанных Правил.

Таким образом, обязанность сетевой организации по приобретению у гарантирующего поставщика определенного объема электроэнергии в целях компенсации фактических потерь энергоресурса, возникающих при оказании услуг по передаче электрической энергии, прямо предусмотрена указанными нормами.

Ссылаясь на наличие в период с января по сентябрь 2009 г.. в сетях ответчика потерь электроэнергии истец указывает на акты о безучетном потреблении электроэнергии юридическим лицом N 17 от 01.02.2009 г.., N 18 от 01.03.2009 г.., N 19 от 01.04.2009 г.., N 20 от 01.05.2009 г.., N 21 от 01.06.2009 г.., N 22 от 01.07.2009 г.., N 23 от 01.08.2009 г.., N 25 от 01.10.2009 г.., N 24 от 01.09.2009 г.. (т.1, л.д.107-108, 110-111, 113-114, 116-117, 119-120, 122-123, 131-132, 134-135, 137-138), в которых отражено безучетное потребление электроэнергии в многоквартирных домах пос. Цементный в объеме 798 061 кВтч.

Указанные акты приняты судом первой инстанции в качестве доказательств получения спорного количества электроэнергии в сети ответчика.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.01.2011 г.. по делу N А60-57958/2009 установлено, что акты о безучетном потреблении электроэнергии от 01.02.2009 N 17, от 01.03.2009 N 18, от 01.04.2009 N 19, от 01.05.2009 N 20, от 01.06.2009 N 21, от 01.07.2009 N 22, от 01.08.2009 N 23, от 01.09.2009 N 24, от 01.10.2009 N 25, составленные сетевой организацией в нарушение п.п. 79, 151, 152 Основных положений, не содержат указания на точки поставки электроэнергии, в которых обнаружено безучетное потребление. Указание в актах на многоквартирные дома пос. Цементный как на точку обнаружения безучетного потребления не соответствует требованиям указанных пунктов Основных положений. С учетом этого, судом был сделан вывод о не подтверждении факта безучетного потребления электроэнергии.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, обстоятельства, связанные с оценкой судом в рамках дела N А60-57958/2009 актов о безучетном потреблении, являющихся основанием настоящего иска, обязательны для суда, рассматривающего последующее дело по спору между теми же лицами.

Обращаясь в арбитражный суд с исковыми требованиями о взыскании стоимости потерь, возникших в сетях ответчика, истец в соответствии со ст. 65 АПК РФ должен представить доказательства факта наличия потерь и их и объема.

Пунктом 155 Основных положений предусмотрено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 настоящего документа.

В силу пункта 145 Основных положений для учета потребления электрической энергии в случае отсутствия (неисправности) приборов учета, если договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) не установлено иное, расчет объема потребления электрической энергии потребителем, за исключением граждан-потребителей и потребителей, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВ·А, осуществляется с применением следующих расчетных способов:

а) путем распределения между потребителями, в точках поставки на розничном рынке которых отсутствуют (неисправны) приборы учета и энергопринимающие устройства которых присоединены к одному объекту электросетевого хозяйства, величины, рассчитанной на основании показаний приборов учета, установленных на данном объекте электросетевого хозяйства и измеряющих совокупные объемы электрической энергии, отпускаемой всем потребителям, энергопринимающие устройства которых присоединены к такому объекту (далее - группа потребителей), с использованием следующего алгоритма: определяется разность объема электрической энергии, отпускаемого для данной группы потребителей, и объемов потребления электрической энергии потребителями этой группы, в точках поставки на розничном рынке которых функционируют исправные приборы учета; из полученной разности вычитается величина нормативных потерь на участке электрической сети от места установки прибора учета, определяющего объем электрической энергии, отпущенной для данной группы, до точек поставки на розничном рынке, в которых отсутствуют (неисправны) приборы учета; оставшийся объем электрической энергии распределяется между всеми потребителями данной группы, в точках поставки на розничном рынке которых отсутствуют (неисправны) приборы учета, пропорционально заявленной мощности;

б) путем распределения пропорционально заявленной мощности между точками поставки, в которых отсутствуют (неисправны) приборы учета, разности объема электрической энергии, поступившего в электрическую сеть сетевой организации, и следующих величин: объемы электрической энергии, потребленной иными потребителями (отпущенной в электрические сети иных сетевых организаций), присоединенными к электрической сети соответствующей сетевой организации, и учтенной на основании показаний соответствующих установленным требованиям приборов учета либо иными расчетными способами; величина нормативных потерь в электрических сетях данной сетевой организации за соответствующий расчетный период; разница между величинами фактических и нормативных потерь в электрических сетях в предшествующем расчетном периоде, умноженная на коэффициент 0,9, а в случае безучетного потребления электрической энергии - на коэффициент 0,8.

Согласно пункту 147 Основных положений в целях учета в отсутствие приборов учета потребления электрической энергии потребителями, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВ·А, объемы потребления электрической энергии определяются на основании характерных для указанных потребителей (энергопринимающих устройств) объемов потребления электрической энергии за определенный период времени (далее - типовые объемы потребления), рассчитываемых сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства таких потребителей, в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии.

Указанные типовые объемы потребления должны предусматривать определение совокупных объемов потребления на основе величины присоединенной мощности энергопринимающих устройств потребителя и стандартного количества часов их использования, умноженного на коэффициент 1,1, а в случаях безучетного потребления электрической энергии - на коэффициент 1,2.

В целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем, как следует из материалов дела- актов о безучетном потреблении, актов снятия показаний приборов коммерческого учета, количество безучетного потребления определено следующим образом (на примере акта N 17 от 01.02.2009 г., акта снятия показаний приборов учета к нему): из общего количества поставленной на объекты электроэнергии в размере 636473 кВтч, определенного по приборам учета, вычтен объем, определенный по потребителям- субабоненты, население, МЖФ поквартирный в общем объеме 441425 кВтч, потери 12,78% в объеме 81341 кВтч. Оставшееся количество в размере 113709 кВтч определено как безучетное потребление в виде итогового значения по ООО "Горкоммунэнерго" и указано в акте N 17 от 01.02.2009 г. о безучетном потреблении.

Такой расчет безучетного потребления не может быть принят в качестве доказательства факта наличия потерь в сетях ГУП СО "Облкоммунэнерго" и их объема, поскольку действующим законодательством не предусмотрен, не позволяет определить, в какой точке учета потреблена электроэнергия и, соответственно, в чьих сетях возникли потери.

Согласно пункту 156 Основных положений, объем безучетного потребления электрической энергии вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой для целей компенсации потерь электрической энергии. Стоимость выявленного объема безучетного потребления электроэнергии взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (договору купли- продажи (поставки) электрической энергии) на основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

В решении Арбитражного суда Свердловской области от 26.01.2011 г. по делу N А60- 57958/2009 по иску ОАО "Свердловэнергосбыт" к ООО "Горкоммунэнерго" указано, что вопрос о количестве потребленной электроэнергии на общедомовые нужды и потерях во внутридомовых сетях фактически осуществлялся в соответствии с п. 4.1, 4.3 договора N 8160 между ОАО "Свердловэнергосбыт" и ООО "Горкоммунэнерго" в редакции дополнительного соглашения (по установленной мощности присоединенных токоприемников, дополнительно оплачивались потери во внутридомовых сетях в размере 10%).

Судом в рамках дела N А60-57958/2009 был определен объем потребленной населением электроэнергии за спорный период, включая фактический объем электроэнергии на общедомовые нужды с учетом потерь.

В связи с недоказанностью безучетного потребления электроэнергии, определенного на основании данных актов о безучетном потреблении за период с января по сентябрь 2009 г. и отсутствием задолженности за отпущенную ООО "Горкоммунэнерго" электроэнергию, судом в рамках дела N А60-57958/2009 было отказано ОАО "Свердловэнергосбыт" во взыскании с потребителя стоимости полезного отпуска, определенного на основании данных актов о безучетном потреблении.

Вместе с тем, отказ судом в рамках дела по иску о взыскании стоимости полезного отпуска электроэнергии с потребителя, с учетом норм п. 156 Основных положений, не является безусловным основанием считать зафиксированное в актах о безучетном потреблении количество электроэнергии в виде потерь, возникших в сетях ответчика.

При этом следует также учесть подписание между ОАО Свердловэнергосбыт" и ГУП СО "Облкоммунэнерго" итогового баланса электрической энергии в сети ГУП СО "Облкоммунэнерго" за период с января по декабрь 2009 г., которым стороны в добровольном порядке определили объем сверхнормативных потерь электроэнергии, без включения в него объема, зафиксированного в актах о безучетном потреблении.

В ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции представители истца и ответчика указали на то, что произведенный в актах о безучетном потреблении электроэнергии расчет объемов электроэнергии в отношении многоквартирных домов, достоверным признан быть не может.

В силу п. 2 ст. 64 АПК РФ объяснения лиц, участвующих в деле также могут быть признаны доказательствами.

Поскольку иных надлежащих доказательств, подтверждающих объем безучетного потребления электроэнергии, подлежащего включению в объем потерь электроэнергии в сетях ответчика, истцом в соответствии со ст. 65 АПК РФ не представлено, у суда первой инстанции не имелось оснований для взыскания стоимости сверхнормативных потерь с ответчика в пользу истца.

С учетом изложенного, решение суда от 02.09.2011 г.. подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела).

Государственная пошлина по иску и апелляционной жалобе относится на истца в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 02.09.2011 г.. по делу N А60-19427/2011 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт" в пользу Государственного унитарного предприятия Свердловской области "Облкоммунэнерго" 2 000 (две тысячи) руб. 00 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.В.Дружинина

Судьи

А.Н.Лихачева Н.Г.Шварц