Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2011 г. N 15АП-11516/11

город Ростов-на-Дону

30 ноября 2011 г.

дело N А53-10017/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей О.А. Сулименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ОАО "Ростовоблгаз": Карпенко Михаил Владимирович, паспорт, по доверенности от 01.12.2010 N 08.1-01/512, директор филиала Щепакин Александр Николаевич, паспорт,

от Ростовского УФАС: Имаилов Мурсал Исмаилович, удостоверение, по доверенности от 24.06.2011 N 110, Агиев Руслан Исаевич, удостоверение, по доверенности от 12.10.2011 N 130,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.08.2011 по делу N А53-10017/2011,

принятое судьей Чернышевой И.В.

по заявлению открытого акционерного общества "Ростовоблгаз", открытого акционерного общества "Шахтымежрайгаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании недействительным решения,

при участии третьих лиц: общество с ограниченной ответственностью "Мария", общество с ограниченной ответственностью "Газсервис",

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Ростовоблгаз" (далее - ОАО "Ростовоблгаз") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС) от 01.03.2011 о признании ОАО "Ростовоблгаз" нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Заявление принято к производству, возбуждено производство по делу N А35-9581/2011.

открытое акционерное общество "Шахтымежрайгаз" (далее - ОАО "Шахтымежрайгаз") также обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Ростовского УФАС от 01.03.2011 по делу N 1212 в отношении ОАО "Шахтымежрайгаз".

Заявление принято к производству суда, возбуждено производство по делу А53-10017/2011.

Определением от 27.06.2011 суд объединил дела N N А35-9581/2011, А53-10017/2011 в одно производство с присвоением объединенному делу номера А53-10017/2011.

Решением суда от 23.08.2011 заявленные требования удовлетворены. Решение мотивировано тем, что антимонопольный орган не доказал согласованность действий участников аукциона, направленных на неконкурентное поведение с целью формирования результатов аукциона в интересах всех участников.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ростовское УФАС обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что объективная возможность согласовать действия участниками аукциона гарантируется Законом N 94-ФЗ, обеспечивающим ознакомление участника с перечнем иных участников аукциона. Неподача ценовых предложений ОАО "Ростовоблгаз", ООО "Газсервис", ОАО "Шахтымежрайгаз" и ООО "Мария" на аукционе N1589 носят характер согласованных, имеющих результатом поддержание цены на аукционе, поскольку результаты проведения аукциона удовлетворяют интересам данных организаций.

В судебное заседание не явились представители ОАО "Шахтымежрайгаз", ООО "Мария", ООО "Газсервис", извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

От ООО "Газсервис" в суд поступил отзыв на жалобу, в котором указано на законность решения суда.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие ОАО "Шахтымежрайгаз", ООО "Мария", ООО "Газсервис".

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и отказать в удовлетворении заявлений ОАО "Ростовоблгаз" и ОАО "Шахтымежрайгаз".

Представитель ОАО "Ростовоблгаз" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, решением Ростовского УФАС от 01.03.2011 ООО "Газсервис", ОАО "Ростовоблгаз", ООО "Мария" и ОАО "Шахтымежрайгаз" пизнаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В решении Ростовского УФАС указано, что заказчиком - МУ Управление образования Миллеровского района проведен открытый аукцион N 1589М/ПР Аук на выполнение работ по газоснабжению и газооборудованию отопительных котельных дошкольных, образовательных и общеобразовательных учреждений Миллеровского района Ростовской области.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 15.07.2010 N 1589М/ПР Аук по лотам зарегистрировались следующие участники: ОАО "Ростовоблгаз" по лотам 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11; ООО "Газсервис" по лотам 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11; ОАО "Шахтымежрайгаз" по лотам 2, 3, 6; ООО "Мария" по лотам 2, 4, 9, 10, 11; ООО "Миусгазстрой" по лотам 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11; ООО НПП "Тагэкспертиза" по лотам 5, 8.

Из протокола проведения аукциона следует, что победителями стали следующие участники аукциона: ОАО "Ростовоблгаз" по лотам 1, 11, на участие в лоте 8 не явился; ООО "Газсервис" по лотам 2, 4, 5, 7, на участие в лоте 8 не явился; ОАО "Шахтымежрайгаз" по лотам 2, 3, 6; ООО "Мария" по лоту 9, 10.

При проведении 19.07.2010 открытого аукциона N 1589М/ПР Аук по лоту N 8 - выполнение работ по объекту капитального строительства "Газоснабжение и оборудование отопительной котельной МДОУ Дегтевский детский сад, расположенного по адресу: 346105, Ростовская область, Миллеровский район, с. Дегтево, ул. Российская, 36" ООО "Газстрой", ООО "НПП "Тагэкспертиза", ООО "Газсервис", ОАО "Ростовоблгаз", ООО "Мария", ОАО "Шахтымежрайгаз" не явились на участие в аукционе по лоту N 8.

Отделом культуры Миллеровского района Ростовской области был проведен открытый аукцион N 1605 от 19.07.2010, предметом которого являлось газоснабжение и оборудование отопительных котельных в учреждениях культуры Миллеровского района.

Согласно протоколу рассмотрении заявок участниками аукциона N 1605 были признаны: ОАО "Ростовоблгаз", ООО "Газсервис", ОАО "Шахтымежрайгаз", ООО "Миусгазстрой" и ООО "Новые строительные технологии".

Согласно протоколу аукциона N 1605 участники аукциона выиграли следующие лоты: ОАО "Ростовоблгаз" - лоты 1, 2, 3, 4, 9, 10; ОАО "Шахтымежрайгаз" - лот N6; ООО "Газсервис" - лоты 5, 7; ООО "Новые строительные технологии" - лот N8.

МУ Управление образования Миллеровского района был проведен повторный аукцион N 11866М/ Аук от 16.08.2010 по лоту N8 аукциона N1589 - на выполнение работ по газоснабжению и газооборудованию отопительной котельной МДОУ Дегтевский детский сад, расположенного по адресу: 346105, Ростовская область, Миллеровский район, с. Дегтево, ул. Российская, 36.

Победителем аукциона признано ООО "Стройинвесттехнологии", который для выполнения работ по данному лоту привлек в качестве субподрядчика ОАО "Ростовоблгаз".

Ростовским УФАС сделан вывод о том, что ОАО "Ростовоблгаз", ООО "Газсервис", ОАО "Шахтымежрайгаз" и ООО "Мария" не подавали ценовых предложений на аукционе N 1589 в пользу друг друга, поскольку результаты проведения аукциона N 1589 удовлетворяют интересам ОАО "Ростовоблгаз", ООО "Газсервис", ОАО "Шахтымежрайгаз" и ООО "Мария", в котором каждый из них стал победителем и в дальнейшем заключил государственный контракт по минимально сниженным ценам, т.е. на 0,5%.

Таким образом, действия по неподаче ценовых предложений, а также не участие в лоте N 8 в аукционе N 1589 ООО "Газсервис", ОАО "Ростовоблгаз", ООО "Мария" и ОАО "Шахтымежрайгаз" носят характер согласованных, имеющих своим результатом удержание цены на аукционе N 1589 от 19.07.2010, что является нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции и нанесло ущерб бюджету Ростовской области в виде недостаточной экономии денежных средств.

Считая незаконным решение Ростовского УФАС по делу N 1212, ОАО "Ростовоблгаз" и ОАО "Шахтымежрайгаз" оспорило его в судебном порядке, в части признания указанных лиц нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований обществ.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Наличие данных условий незаконности решения антимонопольного органа в обжалуемой части подтверждено материалами дела.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Статьей 8 Закона о защите конкуренции установлено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом РФ в Постановлении Пленума N 30 от 30.06.2008, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

С учетом приведенных выше положений, суд первой инстанции сделал правильный вывод о недоказанности Ростовским УФАС согласованности действий ОАО "Ростовоблгаз" и ОАО "Шахтымежрайгаз" с иными участниками аукциона.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы антимонопольного органа о том, что объективная возможность согласовать действия участниками аукциона обеспечивается Законом N 94-ФЗ, обеспечивающим ознакомление участника с перечнем иных участников аукциона.

Наличие возможности установления участников аукциона, само по себе не свидетельствует как о факте согласованности действий участников аукциона, так и о наличии намерения таких согласований.

Участниками аукциона также не отрицается наличие у них возможности установить перечень участников аукциона.

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В нарушение ст. 68 АИПК РФ антимонопольным органом не представлено в дело надлежащих доказательств согласованности действий участников аукциона, в том числе совершение действие единообразно и при отсутствии на то объективнхы причин.

Представленными в дело доказательствами ОАО "Ростовоблгаз" и ОАО "Шахтымежрайгаз" обосновали поведение на аукционе.

Судом установлено, что до решения вопроса о принятии участия в аукционе ОАО "Шахтымежрайгаз" была проведена работа с целью получения заключения об экономической обоснованности и целесообразности участия в торгах; о том, что по лоту N 2 первым заявку сделает ООО "Газсервис", общество "Шахтымежрайгаз" не знало и не предполагало этого, в связи с чем дальнейшее участие в аукционе по лоту N 2 являлось для общества "Шахтымежрайгаз" экономически невыгодным. Заинтересованность ОАО "Шахтымежрайгаз" в аукционе подтверждается тем, что общество стало победителем по двум из трех лотов, по которым общество являлось участником аукциона.

Доказательств обратного Ростовским УФАС не представлено.

Кроме того, согласно копия договоров субподряда по лоту N 3 аукциона N 1589 им передано работ для выполнения субподрядной организации по монтажу КиП и пусконаладочных работ на сумму 126544 рублей (договор N 1011 СМР/10 от 01.09.2010), работы по теплоснабжению котельной переданы субподрядной организации на сумму 278 733 (договор N 935/10 от 01.08.2010), что составило 11% от цены контракта. По лоту N 6 аукциона N 1589 субподрядные работы составили 24% от контракта, по лоту N 6 аукциона N 1605 договоры субподряда заключены на сумму 11% от цены контракта.

ОАО "Ростовоблгаз" были поданы заявки на участие во всех 11 лотах аукциона N 1589. Однако, при более внимательном изучении сметной документации обществом было установлено, что непосредственно работы по газоснабжению и газооборудованию составляют в общем объеме незначительную часть, основные работы, составляющие больший объём - это работы по тепломеханике, автоматике и силовому оборудованию. Однаком, Миллеровский филиал ОАО "Ростовоблгаз" не имеет специалистов, осуществляющих указанные работы (тепломеханика, автоматика) на территории, где расположены объекты аукциона N 1589. При этом, по условиям контракта, субподрядные работы не могли превышать 30%, тогда как работы, которые ОАО "Ростовоблгаз" могло выполнить самостоятельно, не превышали 20-30% от общего объема необходимых работ по контракту. Таким образом, ОАО "Ростовоблгаз", исходя из возможностей исполнения контракта, смогло подать ценовые предложения только по тем лотам, которые могли быть фактически осуществлены с учетом установленного объема работ, выполняемого субподрядными организациями. По лотам N 1 и N 7 ОАО "Ростовоблгаз" являлось единственным участников, в связи с чем с ним были заключены контракты. С учетом перечисленных обстоятельств, общество приняло решение не отзывать заявки, а принять участие без подачи ценовых предложений.

Как правильно указано судом первой инстанции, то обстоятельство, что победитель лота N 8 по аукциону N 1605 ООО "Стройтехнологии" заключило договор субподряда с обществом "Ростовоблгаз" на выполнение работ по строительству наружного газопровода к отопительной системе Дегтевского детского сада, объясняется тем, что победитель лота N 8 не имеет специалистов в данной области работ. При этом объем работ составил 11,3 % от общей суммы контракта.

Доказательств обратного Ростовским УФАС не представлено.

При таких обстоятельствах, суд отклоняет доводы Ростовского УФАС о том, что неподача ценовых предложений ОАО "Ростовоблгаз", ООО "Газсервис", ОАО "Шахтымежрайгаз" и ООО "Мария" на аукционе N 1589 носят характер согласованных, имеющих результатом поддержание цены на аукционе, поскольку результаты проведения аукциона удовлетворяют интересам данных организаций.

Суд апелляционной инстанции полагает, что то обстоятельство, что в результате проведенных аукционов N 1589 и N 1605 и общество "Ростовоблгаз" и ОАО "Шахтымежрайгаз" заключили контракты, при отсутствии иных доказательств, не может свидетельствовать о неправомерности действий организаций, в том числе о согласованности действий и направленности их на неконкурентное поведение с целью заключения контрактов по наиболее выгодным ценам.

При отсутствии доказательств, однозначно свидетельствующих о согласовании обществами своего поведения на аукционе, и при наличии доказательств, подтверждающих поведение ОАО "Ростовоблгаз" и ОАО "Шахтымежрайгаз" как экономически обоснованного, с учетом различных условий деятельности обществ, наличия различных материальных и ресурсных возможностей, у Ростовского УФАС отсутствовали основания для признания обществ, нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Апелляционной инстанцией также не принимаются во внимание доводы Ростовского УФАС о том, что суд первой инстанции не привлек к участию в деле заказчика (МУ Управление образования Миллеровского района) и иных участников аукциона (ООО "Миусгазстрой", ООО НПП "Тагэкспертиза").

Суд полагает, что необходимость привлечения указанных лиц к участию в деле отсутствует, поскольку оспариваемое решение Ростовского УФАС по делу 1212 было вынесено только в отношении ОАО "Ростовоблгаз" и ОАО "Шахтымежрайгаз". В отношении ООО "Миусгазстрой", ООО НПП "Тагэкспертиза" производство по делу было прекращено. Кроме того, решение Ростовского УФАС также было оспорено ОАО "Ростовоблгаз" и ОАО "Шахтымежрайгаз" в части признании этих обществ нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, судебные акты по делу N А53-10017/2011 не могут повлиять на права и обязанности ООО "Миусгазстрой", ООО НПП "Тагэкспертиза", а также на права и обязанности заказчика аукциона МУ Управление образования Миллеровского района, что исключает в силу АПК РФ их привлечение к участию в деле.

При таких обстоятельств, поскольку в деле отсутствуют доказательства того, что действия хозяйствующих субъектов ОАО "Ростовоблгаз" и ОАО "Шахтымежрайгаз" при проведении открытого аукциона N 1589М/Пр Аук являлись согласованными, совершенными единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности решения Ростовского УФАС.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также имеющиеся в материалах дела доказательства и доводы. Произведя их оценку, суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии оснований для удовлетворения требований ОАО "Ростовоблгаз" и ОАО "Шахтымежрайгаз".

Решение суда от 23 августа 2011 г.. является законным и обоснованным. Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23 августа 2011 года по делу N А53-10017/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

О.А. Сулименко Н.В. Шимбарева