Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2011 г. N 09АП-30178/11

город Москва

08 декабря 2011 г.

Дело N А40-92602/11-153-828

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 08.12.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей: Лепихина Д.Е., Веклича Б.С.,
при ведении протокола помощником судьи Горловым Р.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2011 по делу N А40-92602/11-153-828, принятое судьей М.Н. Кастальской, по заявлению ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока (690091, г. Владивосток, Океанский пр-т, д.40) к Закрытому акционерному обществу "Ф.О.Н." (ЗАО "Ф.О.Н.") (ОГРН 1027739153848, 105120, г. Москва, ул. Сергия Радонежского, д.2) о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Кондрахина В.В. по доверенности от 29.09.2011 N 115;

УСТАНОВИЛ

ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении ЗАО "Ф.О.Н." к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2011 г. в удовлетворении требования отказано. При этом суд исходил из того, что протокол об административном правонарушении составлен без участия законного представителя общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте совершения процессуальных действий.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления, ссылаясь на надлежащее извещение руководителя ЗАО "Ф.О.Н." о составлении протокола об административном правонарушении.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными. Представил письменные пояснения, в которых просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока, извещенная надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явилась.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, сотрудником ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока на основании поручения от 14.06.2011 г. N 330/0 была проведена проверка деятельности букмекерской конторы юридического лица ЗАО "Ф.О.Н." по месту нахождения обособленного подразделения, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Тобольская, д.8 (л.д.14).

В результате проверки установлено, что в нарушение условий лицензии N 4 от 26.06.2009 г. на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторов ЗАО "Ф.О.Н." осуществляет деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах по адресу: г. Владивосток, ул. Тобольская, д.8, который в перечне мест осуществления лицензируемого вида деятельности в лицензии отсутствует, что является нарушением п.9 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр".

25.07.2011 г. уполномоченным должностным лицом заявителя был составлен протокол об административном правонарушении N 3 по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.5).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из существенного нарушения налоговым органом процедуры составления протокола по делу об административном правонарушении, вследствие чего общество было лишено гарантий защиты, предусмотренных КоАП РФ.

В соответствии с ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно ч.2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела.

В соответствии с ч.2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанного лица от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

В соответствии со ст. 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители.

Согласно ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ, в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствии.

Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течении трех дней со дня составления указанного протокола.

На основании п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2001 г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Из материалов дела следует, что обстоятельства совершения ЗАО "Ф.О.Н." вменяемого ему правонарушения установлены в протоколе об административном правонарушении от 25.07.2011 г. N 3, составленном без участия законного представителя общества.

В подтверждение надлежащего уведомления ЗАО "Ф.О.Н." о времени и месте составлении протокола в материалах административного дела имеется уведомление от 05.07.2011 г. N 03-07/332/14392, адресованное руководителю ЗАО "Ф.О.Н (л.д. 19).

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции, указанное уведомление не может служить надлежащим доказательством в подтверждение извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку не содержит указание на то, что в отношении общества 25.07.2011 г. будет составляться протокол по делу об административном правонарушении.

Доказательства извещения ЗАО "Ф.О.Н." о составлении протокола об административном правонарушении на 25.07.2011 г. в материалах дела отсутствуют.

Ссылка налогового органа на почтовое уведомление от 14.07.2011 г. с отметкой о получении (л.д.22) судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку из него не следует, что уведомление получено лицом, уполномоченным на получение корреспонденции и представления интересов общества при составлении протокола об административном правонарушении от 25.07.2011 г.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что налоговым органом нарушено право ответчика на участие в рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренное ст. 25.1 КоАП РФ, поскольку материалы административного дела рассмотрены без участия законного представителя общества, вследствие чего общество было лишено гарантий защиты, предусмотренных КоАП РФ.

Принимая во внимание факт отсутствия надлежащих доказательств извещения законного представителя ЗАО "Ф.О.Н." о составлении протокола об административном правонарушении на 25.07.2011 г., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением требований ст.ст. 25.4, 28.2 КоАП РФ без участия законного представителя заявителя, не извещенного о дате, месте и времени проведения указанных процессуальных действий надлежащим образом.

Данное процессуальное нарушение требований ст.28.2 КоАП РФ административным органом является неустранимым при производстве по данному делу и с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 г. N 2, п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 является самостоятельным основанием для признания постановления административного органа о привлечении к административной ответственности незаконным и отмене.

В связи с изложенным, довод заявителя о надлежащем уведомлении ответчика о времени и месте составления протокола об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не принимается.

Довод налогового органа о разъяснении прав в соответствии с КоАП РФ судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку, как правильно установлено судом первой инстанции составление протокола в отсутствие законного представителя общества ЗАО "Ф.О.Н." свидетельствует о том, что ответчику не были разъяснены его права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, не была представлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, законный представитель общества был лишен возможности представить объяснения и замечания по его содержанию.

Довод Инспекции о том, что КоАП РФ не содержит обязанности органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, уведомлять о рассмотрении дела именно законного представителя лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, является необоснованным в силу следующего.

В соответствии с п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 июля 2007 г. N 46, перечень законных представителей юридического лица, приведенный в ч. 2 ст. 25.4. КоАП РФ является закрытым, в связи с этим представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Учитывая несоблюдение налоговым органом процессуального порядка получения доказательств в связи с нарушением установленной процедуры составления протокола, вывод суда первой инстанции о том, что протокол об административном правонарушении от 25.07.2011 г. N 3 не может служить доказательством совершения ЗАО "Ф.О.Н." вмененного административного правонарушения.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Принимая во внимание существенность нарушения процедуры составления протокола по делу об административном правонарушении, обстоятельства, связанные с наличием события, состава и вины ЗАО "Ф.О.Н." в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ, не подлежали исследованию в суде первой инстанции.

При таких обстоятельствах заявление ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока о привлечении ЗАО "Ф.О.Н." к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Поскольку в силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ч.4.1 ст.206, статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2011 по делу N А40-92602/11-153-828 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Д.Е. Лепихин Б.С. Веклич