Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2011 г. N 03АП-4894/11

г. Красноярск

06 декабря 2011 г.

Дело N А33-3831/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 декабря 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи: Петровской О.В.,

судей: Хасановой И.А., Гуровой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от ООО "Делси-С": Скурихиной И.В. - представителя по доверенности от 22.07.2009;

от ООО "Гуд дил": Федорова В.В. - представителя по доверенности от 07.11.2011 N 13;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Делси-С" (ОГРН 1022400556177)

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "01" сентября 2011 года по делу N А33-3831/2011, принятое судьей Мозольковой Л.В.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Делси-С" (ОГРН 1022400556177) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Гуд дил" (ОГРН 1072468018831) о взыскании 148 078 руб. убытков, причиненных в результате ненадлежащего исполнения ответчиком договора N 033 от 02.07.2009.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 1 сентября 2011 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указал следующее.

Вывод суда первой инстанции о невозможности проведения экспертизы необоснован. Направление судом первой инстанции запроса в экспертное учреждение - общество с ограниченной ответственностью "Индекс-Красноярск" привело к невозможности проведения экспертизы в данном учреждении, так как по истечении периода времени в связи с загруженностью экспертов ООО "Индекс-Красноярск" не смогло в короткие сроки провести экспертизу. Арбитражному суду необходимо было принять меры к поиску экспертного учреждения.

Акт от 22.03.2010 свидетельствует о некачественности проведенных подрядчиком работ. Ответчик неверно выбрал место монтажа либо сам прибор.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте судебного заседания извещено, в материалы дела представлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие третьего лица. Дело рассматривается в его отсутствие на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, письменно изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Представитель ООО "Делси-С" заявил ходатайство о назначении технической экспертизы. На вопрос суда пояснил, что суд апелляционной инстанции должен принять меры к самостоятельному поиску экспертного учреждения.

Рассмотрев ходатайство, суд апелляционной инстанции полагает, что оно подлежит отклонению.

Пунктом 6 Постановления от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным, а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что, поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Поскольку заявителем не были представлены сведения, касающиеся возможности проведения конкретным экспертным учреждением экспертизы, а также иные сведения, представление которых обязательно до рассмотрения по существу ходатайства о назначении экспертизы в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

В суде апелляционной инстанции, заявляя ходатайство о проведении по делу судебно-технической экспертизы, представитель истца не представил доказательства внесения денежных средств для оплаты услуг эксперта, и не указал кандидатуры эксперта либо экспертное учреждение.

При таких обстоятельствах, учитывая, что судом первой инстанции правомерно было отклонено ходатайство о проведении по делу экспертизы, оснований для назначения экспертизы в суде апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

02.07.2009 между обществом с ограниченной ответственностью "Делси-С" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Гуд дил" (подрядчик) заключен договор N 033 (далее - договор), в соответствии с условиями которого подрядчик обязуется в соответствии с условиями договора и техническим заданием заказчика выполнить монтаж и пуско-наладку узла учета расхода сточных вод ООО "Делси-С" в соответствии с выданными техническими условиями и согласовать его с ресурсо-снабжающей организацией. Заказчик обязуется принять выполненные работы и произвести их оплату.

В соответствии с пунктом 2.1. договора (с учетом дополнительного соглашения от 06.11.2009) стоимость выполняемых работ составляет 148 078 руб.

Пунктами 3.1. и 3.2. договора предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить поставку необходимого оборудования в течение 40 дней с момента согласования проекта и поступления денежных средств по 1 этапу оплаты, работы по монтажу и пуско-наладке подрядчик обязался выполнить в течение 30 дней с момента получения оборудования.

Платежными поручениями N 2735 от 19.08.2009 и N 156 от 20.01.2010 истец перечислил на счет ответчика денежные средства в общем размере 148 078 руб.

В подтверждение факта выполнения работ в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ за декабрь 2009 N 033 от 01.12.2009, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 033 от 01.12.2009 на сумму 148 078 руб., подписанные сторонами.

02.12.2009 с участием представителей ООО "Делси-С", ООО "Гуд дил", филиала Красноярской ТЭЦ-4 ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13) составлен акт ввода в эксплуатацию прибора коммерческого учета сточных вод ООО "Делси-С".

22.03.2010 с участием представителей ООО "Делси-С" и филиала Красноярской ТЭЦ-4 ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13) был составлен акт вывода из эксплуатации прибора коммерческого учета сточных вод ООО "Делси-С" вследствие выхода его из строя.

Письмом N 43 от 23.03.2010 истец сообщил ответчику, что прибор находится в неисправном состоянии (показывает уровень превышающий реальный в десятки раз) и предложил ответчику направить специалиста для устранения неисправности и настройки или ремонта прибора.

02.09.2010 в присутствии представителей истца и ответчика был составлен акт обследования объекта по претензиям к работе прибора учета стоков, в котором указано, что в журнале нештатных ситуаций прибора за промежуток 2 месяца присутствует два типа ошибок: нет УЗС и ошибка уровня. В архиве зафиксированы периодические превышения уровня (> 300 мм) при h max 280 мм.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия, в которой истец предложил решить вопрос работоспособности прибора либо вернуть выплаченные по договору средства.

Ответчик с предъявленной претензией не согласился, указал на то, что 05.05.2010 был составлен двухсторонний акт выполненных работ по настройке приборов учета сточных вод ООО "Делси-С", в ходе выполнения работ зафиксирован высокий уровень сточных вод, который превышает максимально допустимый уровень, половину уровня занимают отложения на дне трубы в вязи с чем прибор не может работать стабильно.

В материалы дела представлен акт от 05.05.2010

Ссылаясь на то, что в условиях эксплуатации, указанных в паспорте на установленный счетчик, не содержится указаний на необходимость вычищать отложения трубы, следовательно, прибор может работать стабильно при наличии отложений в трубе и причина выхода его из строя иная, ответчиком не было предпринято никаких действий по устранению неполадок, истец обратился в суд с иском о взыскании 148 078 руб. убытков, причиненных в результате ненадлежащего исполнения ответчиком договора N 033 от 02.07.2009.

Ответчик с исковыми требованиями не согласился, представил отзыв, в котором указал, что причиной ошибок в работе прибора является нарушение условий эксплуатации и неверно выполненного проекта.

В ходе судебного разбирательства истцом было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Сторонами были согласованы вопросы для эксперта.

Судом для решения вопроса о возможности назначения экспертизы направлены запросы в предложенные сторонами экспертные организации. Судом первой инстанции установлена невозможность проведения экспертизы в связи с отсутствием экспертного учреждения, способного провести экспертизу.

Судом по ходатайству ответчика был допрошен свидетель Свиридов И.Ю.

Свидетель Свиридов И.Ю. в судебном заседании пояснил, что занимался разработкой проекта, курировал работы по установке прибора на предмет соответствия проекту, отступлений от проекта не было, место монтажа было установлено заранее в исходных данных, определенных ТЭЦ-4 и истцом, способ монтажа: вертикальная установка, что было и сделано, пояснил, что, по его мнению, сбой прибора мог произойти в результате нарушений эксплуатации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с названной нормой закона заявитель по иску о возмещении вреда, должен доказать:

- факт определенных незаконных действий (бездействия) лица;

- размер понесенных убытков;

- меры, принятые истцом по предотвращению и снижению убытков;

- причинную связь между неправомерными действиями и наступившими последствиями.

При недоказанности хотя бы одного из условий ответственности оснований для удовлетворения иска не имеется.

Полагая, что ответчик свои обязательства по договору N 033 от 02.07.2009 не исполнил надлежащим образом, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании убытков.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исследовав в совокупности представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание фактические обстоятельства дела, суд пришел к выводу о том, что истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены суду доказательства, свидетельствующие о противоправных действиях и вине ответчика в причинении вреда, а также причинной связи между действиями (бездействием) ответчика и убытками.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что 02.07.2009 между сторонами был заключен договор N 033, в соответствии с условиями которого ответчик обязуется в соответствии с условиями договора и техническим заданием заказчика выполнить монтаж и пуско-наладку узла учета расхода сточных вод ООО "Делси-С" в соответствии с выданными техническими условиями и согласовать его с ресурсоснабжающей организацией. Заказчик обязуется принять выполненные работы и произвести их оплату.

В силу части 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В подтверждение факта выполнения работ в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ за декабрь 2009 N 033 от 01.12.2009 на сумму 148 078 руб., который подписан истцом без возражений и замечаний.

Кроме того, 02.12.2009 с участием представителей ООО "Делси-С", ООО "Гуд дил", филиала Красноярской ТЭЦ-4 ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13) составлен акт ввода в эксплуатацию прибора коммерческого учета сточных вод ООО "Делси-С".

Письмом N 43 от 23.03.2010 истец сообщил ответчику, что прибор находится в неисправном состоянии (показывает уровень превышающий реальный в десятки раз) и предложил ответчику направить специалиста для устранения неисправности и настройки или ремонта прибора.

05.05.2010 составлен акт выполненных работ "Настройка прибора учета сточных вод ООО "Делси-С", из которого следует, что было расширено отверстие под монтажным патрубком в верхней части сточной трубы, во избежание налипания отходов на стенках отверстия внутри условного прохода патрубка; задействована вторая пара проводов экранированного кабеля БК-БИЦ; изменены настройки профиля прибора (измерения производятся по сигналу максимальной амплитуды; зафиксирован высокий уровень сточных вод в трубопроводе, возможно превышение максимального уровня h max 280 мм, при этом половину уровня занимают отложения на дне трубы; обнулен журнал НС.

02.09.2010 составлен акт обследования объекта по претензиям к работе прибора учета стоков, в котором указано, что в журнале нештатных ситуаций прибора за промежуток 2 месяца присутствует два типа ошибок: нет УЗС и ошибка уровня. В архиве зафиксированы периодические превышения уровня (> 300 мм) при h max 280 мм.

Ответчик возражая против исковых требований, ссылался на то, что причиной ошибок в работе прибора является нарушение условий эксплуатации, а также не проведение работ по очистке отложений в трубе.

Поскольку установлена невозможность проведения экспертизы, суд первой инстанции рассмотрел настоящее дело по имеющимся в деле доказательствам.

Из пояснений сторон, свидетелей, представленных в материалы дела доказательств следует, что возможными причинами выхода прибора из строя могли являться: некачественность прибора, неверно выполненный проект, неправильная эксплуатация прибора, повышенный уровень сточных вод, отложения на дне и стенках трубы.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что из представленных в материалы дела доказательств невозможно сделать однозначный вывод о виновности действий ООО "Гуд дил", поскольку причина некорректной работы прибора не установлена.

Истцом было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что судом первой инстанции предприняты все зависящие от него меры для положительного решения вопроса о назначении экспертизы.

Так, судом для решения вопроса о возможности назначения экспертизы направлены запросы в предложенные сторонами экспертные организации - ФГУ "Тест-С.-Петербург", ФГУ "Красноярский центр стандартизации, метрологии и сертификации", "Индекс-Красноярск" филиал ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс", ООО "Бюро независимых экспертиз "Индекс", экспертный центр "СибСтройЭксперт".

Из представленных указанными организациями ответов следует, что по поставленным вопросам проведение экспертизы не представляется возможным:

- отсутствует эксперт со специальными знаниями в экспертном центре "СибСтройЭксперт" (л.д. 142 том 2);

- отсутствие возможности проведения экспертизы в связи с загруженностью работников в "Индекс-Красноярск" филиале ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" (л.д. 26 том 2);

- отсутствие возможности установления качества монтажных работ в ФГУ "Красноярский центр стандартизации, метрологии и сертификации" (л.д. 29 том 2). Учитывая, что одной из причин некорректной работы расходомера, по мнению истца, могло быть неверное место монтажа расходомера-счетчика, у суда отсутствовали основания для поручения проведения экспертизы только в данной части. Кроме того, одним из условий экспертизы являлся демонтаж счетчика.

- об отсутствии возможности проведения такой экспертизы в ФГУ "Центр испытании и сертификации С-Петербург" (л.д. 32 том 2).

При этом эксперты заявленной для экспертизы организации ООО "Независимая экспертиза" не обладают специальными познаниями (л.д. 84 том 2), в письме указано на специальные познания в области оценки бизнеса.

При этом апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что направление судом первой инстанции запроса в экспертное учреждение - общество с ограниченной ответственностью "Индекс-Красноярск" привело к невозможности проведения экспертизы в данном учреждении.

Ходатайство о проведении обществом "Индекс-Красноярск" экспертизы было заявлено в судебном заседании 12-23 мая 2011 года. В судебном заседании 24 июня истец уточнил формулировку вопроса эксперту, с учетом данного уточнения Арбитражным судом Красноярского края сделан запрос трем экспертным учреждениям, предложенным сторонами, в том числе - обществу "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс". Отсутствие у общества "Центр судебных и негосударственных экспертиз" спустя месяц с момента положительного ответа возможности проведения экспертизы по уточненному вопросу не может быть поставлено в вину суду первой инстанции.

Остальные учреждения, предложенные сторонами, не имели в своем штате специалистов, обладающих квалификацией и знаниями, наличие которых необходимо для ответа на поставленный вопрос.

Апелляционный суд отклоняет как основанный на ошибочном толковании норм процессуального права довод истца о том, что арбитражный суд должен самостоятельно найти экспертное учреждение, которому может быть поручено проведение экспертизы.

Исходя из того, что процесс определения экспертного учреждения (пункте 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) подчиняется общему принципу состязательности, суд не вправе своими действиями по поиску экспертного учреждения ставить в преимущественное положение лицо, заявившее ходатайство о проведении экспертизы.

Апелляционный суд отклоняет довод истца о том, что акт от 22.03.2010 свидетельствует о некачественности проведенных подрядчиком работ. Информацию о качестве работ данный акт не содержит. Кроме того, при вводе прибора в эксплуатацию 02.12.2009 отклонений в работе прибора не обнаружено.

Таким образом, материалами дела не подтверждается наличие в совокупности всех необходимых условий ответственности ответчика.

На основании изложенного Третий арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем решение Арбитражного суда Красноярского края от 1 сентября 2011 года на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "01" сентября 2011 года по делу N А33-3831/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

Т.С. Гурова И.А. Хасанова