Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2011 г. N 10АП-9046/11

г. Москва

07 декабря 2011 г.

Дело N А41-350/11

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2011 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мищенко Е.А.,

судей Бархатова В.Ю., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания: Бутылиной Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом,

от заинтересованного лица: не явились, извещены надлежащим образом.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Отдела Управления Федеральной миграционной службы по г.Москве в Северо-Восточном округе, на решение Арбитражного суда Московской области от 19.09.2011 г.. по делу N А41-350/11, принятое судьей Веденеевой С.С., по заявлению общества с ограниченной ответственностью Компания "КЕ "МОНО" (ИНН: 5047107319, ОГРН: 1095047007637) к Управлению Федеральной миграционной службы России по г. Москве об оспаривании постановления по делу административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Компания "КЕ "МОНО" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы России по г. Москве (далее - управление) о признании незаконным постановление о назначении административного наказания от 31.08.2010 по делу N 887, которым ООО Компания "КЕ "МОНО" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности без наличия у него разрешения на работу в г.Москве в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 19.09.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, управление обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение норм права.

В судебное заседание не явились представители лиц, участвующих в деле в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении о времени и месте судебного заседания.

Информация о времени и месте судебного заседания имеется на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы административного органа.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

ООО Компания "КЕ "МОНО" зарегистрировано в качестве юридического лица 07.08.2009, о чем Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 13 по Московской области в Единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) внесена запись. В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ, Уставом местом нахождения ООО Компания "КЕ "МОНО" является Московская область, г.Химки, ул.Энгельса, дом 20.

07.07.2010 инспектором отделения проверочных мероприятий ОУФМС России по г.Москве в СВАО на основании распоряжения N 857 проведена выездная проверка по контролю за соблюдением режима пребывания иностранных граждан, правил привлечения и использования иностранных работников в отношении ООО Компания "КЕ "МОНО" на строящемся объекте, находящемся по адресу: г.Москва, Алтуфьевское ш., вл. 77. В ходе проверки осмотрена территория объекта, административным органом установлено, что в ООО "Компания "КЕ МОНО" с 02.07.2010 осуществляет трудовую деятельность гражданин Узбекистана Асадов Ш.М. при отсутствии у него разрешения на работу в г.Москве. Составлен Протокол осмотра территории от 07.07.2010 (т.1 л.д.70).

В ходе осмотра территории проводилась фотосъемка, к протоколу осмотра приложена фототаблица на двух листах (т.1 л.д.73-74).

В результате проверки составлен Акт проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников от 07.07.2010, в котором указано, что ООО "КЕ МОНО" приняло на работу гражданина иностранного государства Асадова Ш.М. без разрешения на работу. ( т.1 л.д. 79-80).

По выявленным нарушениям определением от 13.07.2010 возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ и проведении административного расследования ( т.1 л.д. 65).

17.08.2010 по юридическому адресу ООО Компания "КЕ "МОНО" на имя генерального директора (Московская область, г.Химки, ул.Энгельса, д. 20) административным органом направлена телеграмма о явке для составления протоколов об административном правонарушении.

Согласно данным почтового отделения, телеграмма адресату не вручена, так как по указанному адресу такая организация отсутствует.

Протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие представителя ООО Компания "КЕ "МОНО" 23.08.2010. В протоколе указано, что 07.07.2010 по адресу: г.Москва, Алтуфьевское шоссе, вл. 77 в нарушение п. 9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" ООО Компания "КЕ "МОНО" привлекло к трудовой деятельности с 01.06.2010 гражданина Узбекистана Асадова Ш.М. в качестве подсобного рабочего при отсутствии у него разрешения на работу в г. Москве, то есть совершило административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

О месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении (31.08.2010) ООО Компания "КЕ "МОНО" было уведомлено по юридическому адресу телеграммой, которая не была вручена адресату в связи с его отсутствие по указанному адресу.

Постановлением от 31.08.2010, вынесенным сотрудником ОУФМС России по г.Москве в СВАО ООО Компания "КЕ "МОНО" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 250 000 руб. ( т.1 л.д. 112).

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях заявителя состава вменяемого ему административного правонарушения.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 7 статьи 210 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействия), за которые названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 18 Федерального закона от 25.07.2002 работодатель или заказчик работ (услуг), пригласивший иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны иметь разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу.

Пунктами 2, 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ установлено, что работодателем является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров; работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников; иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В силу пункта 9 статьи 13.1 названного Федерального закона работодатель и заказчик работ (услуг) имеет право привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

Разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности. Разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 настоящего Федерального закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу (статья 2, пункт 1 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ).

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 13 названного Федерального закона иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

Порядок выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации установлен Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2006 N 681.

Таким образом, объективную сторону вменяемого обществу административного правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к трудовой деятельности иным образом в интересах заявителя граждан иностранного государства, не имеющих полученного в установленном порядке разрешения на работу на территории Российской Федерации.

При этом субъектом административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, является лицо, которое привлекло к трудовой деятельности либо допустило к трудовой деятельности иным образом иностранных граждан, не имеющих соответствующего разрешения на работу.

Из содержания протокола об административном правонарушении от 23.08.2010 и постановления от 31.08.2010 следует, что ООО Компания "КЕ "МОНО", привлекло к трудовой деятельности с 01.06.2010 гражданина Узбекистана Асадова Ш.М. в качестве подсобного рабочего без наличия у него разрешения на работу в г.Москве.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, между ООО "Либракон Холдинг" (Подрядчик) и ООО Компания "КЕ "МОНО" (Субподрядчик) заключен договор N 15-02/Сп-А от 15.02.2010 г.., дополнительное соглашение N 4 от 14.06.2010 г.. к договору подряда N 15- 02/Сп-А от 15.02.2010 г.., в соответствии с которыми Подрядчик поручает Субподрядчику, а Субподрядчик принимает на себя обязательство своими силами или с привлечением третьих лиц выполнить комплекс работ по монтажу наружного ограждения и отделки фасада, по установке закладных, доводке торцов перекрытия и заливке монолитных конструкций входных групп жилого комплекса, расположенного по адресу: г.Москва, Алтуфьевского шоссе, вл. 77.

Для выполнения указанных работ ООО Компания "КЕ "МОНО" (Заказчик) заключило с ООО "Элитстрой плюс", ООО "СТРОЙ-ПЛЮС", ЗАО "АнтекСтрой", ООО "АЛМА-СТРОЙ" (подрядчики) договоры N СП-03/10-А от 10.03.2010 г.. (устройство наружных и внутренних стен), N СП-03/21-А от 20.03.2010 г.. (устройство наружных и внутренних стен), N СП-05/24К-А от 24.05.2010 г.. (устройство мягкой рулонной кровли), N СП/02-16/А от 16.02.2010 г.. (монтаж наружного ограждения и отделка фасада).

В соответствии со Сведениями о начисленных и уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование и страховом стаже зарегистрированных лиц в ООО Компания "КЕ "МОНО" Асадов Ш.М. не работает.

Также в материалы дела представлено письмо генерального директора ООО "Элитстрой плюс" от 14.02.2011 г.. исх. N 02-027, в котором сообщает Арбитражному суду Московской области о том, что ООО "Элитстрой плюс" производило работы по устройству кирпичной кладки на объекте "Жилищно-гаражный комплекс по адресу: г.Москва, Алтуфьевского шоссе, вл. 77" согласно заключенному с ООО Компания "КЕ "МОНО" договору N СП-03/10А от 10.03.2010 г.. по 31.07.2010 г.. За указанный период ООО Компания "КЕ "МОНО" не использовало собственную рабочую силу на объекте, выполняло лишь контролирующие функции силами прораба и инженера по охране труда.

Генеральный директор подрядчика ООО "АЛМА-СТРОЙ" в письме от 16.02.2011 г.. исх. N 4-7 сообщает, что выполняло работы по монтажу наружного ограждения и отделки фасада строящегося жилого дома, расположенного по адресу: г.Москва, Алтуфьевского шоссе, вл. 77, при этом все договорные обязательства выполняло за счет собственных сил и средств, а со стороны ООО Компания "КЕ "МОНО" на объекте находились прораб и инженер по технике безопасности.

Генеральный директор подрядчика ЗАО "АнтекСтрой" в письме от 15.02.2011 г.. исх. N 4-5 сообщает, что выполняло на строительном объекте по адресу: г.Москва, Алтуфьевского шоссе, вл. 77 комплекс работ по устройству мягкой рулонной кровли, в соответствии с договором ООО Компания "КЕ "МОНО" осуществляло исключительно функции технического контроля и надзора за производством работ силами 2-х штатных специалистов, собственной рабочей силы при производстве работ ООО Компания "КЕ "МОНО" не использовало, ЗАО "АнтекСтрой" все работы по договору выполняло собственными и привлеченными силами.

Кроме того, из фототаблицы к протоколу осмотра территории не следует, что гражданин Узбекистана Асадов Ш.М. находился на строительном объекте в момент проверки, так как на фототаблице он не идентифицирован.

Ссылка управления на объяснения Асадова Ш.М. от 07.07.2010 (время 12 час. 45 мин.), согласно которым он с 01.06.2010 работал на строительстве дома по Алтуфьевскому шоссе вл.77 подсобным рабочим, правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку из указанных объяснений не следует, в какой организации он работал.

Ссылка управления на объяснения Асадова Ш.М. от 07.07.2010 (время 12. час. 45 мин.), согласно которым он работает в ООО Компания "КЕ "МОНО", на работу его приняли руководители принимающей организации, правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку из указанных объяснений не следует, кто именно (руководители) и при каких обстоятельствах приняли его на работу.

При этом, как следует из материалов административных дел, возбужденных в отношении ООО Компания "КЕ "МОНО" и Асадова Ш.М., письменные пояснения ни у кого из руководителей работ не брались.

Таким образом, указание Асадова Ш.М. на то, что он работает в ООО Компания "КЕ "МОНО", опровергается другими имеющимися в материалах дела доказательствами, и объясняется тем, что все рабочие организаций-субподрядчиков ООО Компания "КЕ "МОНО" были заявлены в пункте охраны объекта как работники ООО Компания "КЕ "МОНО".

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Оценив соответствии с требованиями статей 71, 268 АПК РФ каждое доказательство как в отдельности, так и их взаимную связь в совокупности, принимая в качестве таковых на основании статьи 64 АПК РФ как письменные доказательства, так и объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что факт привлечения к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Асадова Ш.М. в качестве подсобного рабочего при отсутствии у него разрешения на работу в г.Москве именно ООО Компания "КЕ "МОНО" управлением не доказан.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая, что управлением не доказан факт привлечения ООО Компания "КЕ "МОНО" к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Асадова Ш.М. при отсутствии у него разрешения на работу в г. Москве, оснований для вывода о наличии вины в действиях заявителя не имеется.

При названных обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 КоАП РФ. К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений территорий, находящихся там вещей и документов.

Из материалов дела следует, что проверка проводилась на закрытом для свободного доступа охраняемом строительном объекте.

В соответствии с частью 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 названного Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых (часть 2 статьи 27.8 КоАП РФ).

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов (часть 4 статьи 27.8 КоАП РФ).

Инспектор отделения проверочных мероприятий административного органа, осмотрев строительный объект, составил протокол осмотра территории от 07.07.2010.

Как следует из указанного протокола осмотра территории, осмотр производился в присутствии двух понятых Морошкина В.С., проживающего в г.Иваново по ул. Контийской, 21-3, и Федорова О.И., проживающего в г. Орле по ул. 26 Бакинских Комиссаров, 2-17.

В соответствии со статьей 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо.

Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты. В случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 названного Кодекса.

Однако, как следует из сообщения заместителя начальника УФМС России по Орловской области от 06.04.2011 N 6/5078, по сведениям отдела адресно-справочной работы УФМС России по Орловской области Федоров О.И. по учетам на территории Орловской области не значится, улицы с названием 26 Бакинских Комиссаров на территории г.Орла, Орловской области нет.

Из адресной справки, полученной из ФМС России по Ивановской области, следует, что по учетам отдела адресно-справочной работы УФМС России по Ивановской области гр. Морошкин В.С. не значится.

Таким образом, возможности опросить в соответствии со статьей 25.7 КоАП РФ понятых в качестве свидетелей не имеется.

Указанное обстоятельство также не позволяет с достоверностью установить сам факт существования понятых, в связи с чем, суд первой инстанции посчитал данное доказательство полученным с нарушением закона.

Кроме того, фототаблицей к протоколу осмотра территории не подтверждено, что именно гражданин Узбекистана Асадова Ш.М. находился на строительном объекте в момент проверки, поскольку на фототаблице не идентифицирован.

В силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ в случае отсутствия состава административного правонарушения, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о незаконности оспариваемого ненормативного акта и удовлетворил заявленные обществом требования. Оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 19.09.2011 по делу N А41-350/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А. Мищенко

Судьи

В.Ю. Бархатов Л.М. Мордкина