Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2011 г. N 07АП-9105/11

г. Томск

07 декабря 2011 г.

Дело N А03-11025/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий: Колупаева Л. А.

судьи: Журавлева В.А., Усанина Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чиченковой Ю.А.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен);

от заинтересованного лица: без участия (извещено);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межмуниципального отдела МВД России "Славгородский" (ИНН 2210004020, ОГРН 102220866247), г. Славгород Алтайского края на решение Арбитражного суда Алтайского края от 19.09.2011 года по делу N А03-11025/2011 (судья Русских Е.В.)

по заявлению Межмуниципального отдела МВД России "Славгородский", г. Славгород Алтайского края

к Индивидуальному предпринимателю Сафронову Максиму Валерьевичу (ИНН 221002722900, ОГРН 309221011000039), г. Славгород

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Межмуниципальный отдел МВД России "Славгородский" (далее - отдел, административный орган) обратился в арбитражный суд Алтайского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Сафронова Максима Валерьевича (далее - предприниматель, Сафронов М.В., ИП Сафронов М.В.) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 19.09.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован отсутствием в деянии предпринимателя состава вменяемого ему правонарушения, а также истечения срока давности привлечения к административной ответственности.

Административный орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить, принять по делу новый судебный акт удовлетворив заявленные требования в полном объеме.

В обоснование жалобы административный орган указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Отдел не согласен с выводами арбитражного суда первой инстанции о том, что существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, а именно фамилий, имен, отчеств, адресов места жительства свидетелей; судом не приняты меры о вызове в качестве свидетелей в суд Рихерт и Кушкина. Кроме того отдел полагает ссылку суда первой инстанции на письмо ФГУ "Алтайский ЦСМ" от 06.05.2009 г. Не состоятельной, поскольку данное письмо не является нормативным правовым актом.

Подробно доводы административного органа изложены в апелляционной жалобе.

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представил.

В судебное заседание апелляционной инстанции, стороны не явились, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке частей 1, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся лиц.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Алтайского края в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, что Сафронов М.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, что подтверждается свидетельством серии 22 N 002777438, выданным 20.04.2009 Межрайонной инспекцией ФНС N 9 по Алтайскому краю.

03.06.2011 Отделом внутренних дел по г. Славгороду, Славгородскому району Алтайского края проведена проверка развлекательного клуба, расположенного в арендуемом предпринимателем помещении по адресу: г. Славгород, ул. К. Либкнехта, 172.

В результате проверки установлено, что в указанном помещении находится развлекательное оборудование, которое в ходе осмотра было изъято.

Полагая, что предпринимателем осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием вышеуказанного оборудования при отсутствии соответствующей лицензии, ОВД 10.06.2011 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и проведении административного расследования.

Приказом ГУ МВД России по Алтайскому краю от 14.07.2011 г. N 328 ОВД по г.Славгороду, Славгородскому району реорганизован путем присоединения к нему ряда других отделов внутренних дел края и переименован в Межмуниципальный отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации "Славгородский".

По окончании административного расследования в отношении предпринимателя 28.07.2011 составлен протокол об административном правонарушении N 4538.

Протокол и материалы проверки направлены в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Суд первой инстанции отказал административному органу в удовлетворении требования о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

При этом суд пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении и материалы дела не содержат достаточных сведений, указывающих на событие вменяемого предпринимателю правонарушения.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы жалобы по следующим основаниям.

На основании пункта 1 статьи 3 Закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем:

1) установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон;

2) выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон;

3) выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах;

4) выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; 5) выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Статьей 4 Закона N 244-ФЗ определено, что азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Условием участия в азартной игре на основании пункта 3 этой статьи является ставка, то есть денежные средства, передаваемые участником азартной игры ее организатору или другому участнику азартной игры.

Выигрыш согласно пункту 4 указанной статьи представляет собой денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона N 244-ФЗ устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

Игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Пунктом 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в частности, путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно пункту 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Из системного толкования норм Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон является запрещенной.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 года N 5889/10 сформулирована правовая позиция, в соответствии с которой запрещенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектами административного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.

Состав правонарушения является формальным, объективную сторону образует осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе: наличие события административного правонарушения; виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Вместе с тем в силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу частей 3, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 205 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола, возлагается на соответствующий административный орган.

В силу части 3 статьи 64 АПК РФ и части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Частью 5 статьи 25.6 КоАП РФ предусмотрено, что свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Для выявления в составе деяния предпринимателя объективной стороны вменяемого административного правонарушения необходимо установить тот факт, что ИП Сафронов М.В. в помещении, в котором проведена проверка, осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр.

Из материалов дела усматривается, что в качестве доказательств, подтверждающих, по мнению заявителя, факт осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр, а также то, что изъятые электронные устройства представляют собой игровые автоматы, административным органом представлены: протокол осмотра места происшествия от 03.06.2011, объяснения Рихерта Р.А., Кушкина Р.С., протокол об административном правонарушении N 4538 от 28.07.2011 г., копия договора аренды от 01.01.2010 г., копия правил игры, копии сертификатов соответствия, правовое обоснование развлекательной деятельности.

При этом, в определении об административном правонарушении от 28.07.2011 г. факт осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр указан в как установленный.

Вместе с тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, в подтверждение существования указанного факта административным органом не представлены достоверные и допустимые доказательства, свидетельствующие о том, что:

1) лицо, привлекаемое к административной ответственности, заключало или способствовало заключению именно соглашений о выигрыше с посетителями клуба, расположенного по адресу: г. Славгород, ул. К. Либкнсхта, 172;

2) посетители указанного клуба передавали представителю предпринимателя денежные средства с целью стать участником именно какой-либо азартной игры и предполагали возможность получения какого-либо выигрыша при наступлении предусмотренного результата игры;

3) предприниматель, в том числе, через какого-либо своего представителя, находящегося в указанном помещении, фактически выплачивал посетителям какие-либо выигрыши в виде денежных средств или иного имущества.

Объяснения Рихерта Р.А. от 03.06.2011 и Кушкина Р.С. от 04.06.2011 правомерно не приняты во внимание судом первой инстанции, поскольку в нарушение части 2 статьи 28.2 КоАП РФ указанные объяснения не содержат информацию о фамилии, имени, отчестве, адресе места жительства свидетелей.

Суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о том, что из представленных административным органом вышеуказанных документов, именуемых "Сертификат соответствия", "Правила игры", "Правовое обоснование игры", "Общее назначение" не следует, что ИП Сафронов М.В. осуществлял деятельность по проведению азартных игр.

Основным признаком азартной игры является направленность воли как организатора, так и участника азартной игры на заключение такого соглашения, в соответствии с которым при наступлении определенного результата азартной игры возможно получение участником азартной игры выигрыша в виде денежных средств или иного имущества от организатора азартной игры.

Принимая во внимание положения пунктов 3, 4 статьи 4 Закона N 244-ФЗ для установления факта организации и проведения азартной игры необходимо также установить: выплачивается ли клиенту какая-либо сумма по окончании игры, зависит ли сумма денежных средств, выплачиваемая клиенту по окончании игры, если такая сумма фактически выплачивается, от ее результатов; соответствует ли эта сумма, если такая сумма фактически выплачивается, баллам, полученным в ходе игры, в том же соотношении, в каком соответствует сумма внесенных клиентом денежных средств размеру начисленных в начале игры баллов.

Доказательств достижения соглашения и фактического получения конкретной суммы с учетом результатов игры, не представлено.

Административным органом указанные обстоятельства не исследовались.

Кроме того, Отделом не представлены доказательства, подтверждающие, что технические устройства, изъятые у предпринимателя согласно протоколу осмотра места происшествия от 03.06.2011, использовались в помещении, расположенного по адресу: г. Славгород, ул. К. Либкнехта, 172 для проведения азартных игр с материальным выигрышем.

Следует отметить, что в протоколе осмотра места происшествия от 03.06.2011 зафиксирован лишь факт наличия игровых автоматов в помещении по адресу г. Славгород, ул. К. Либкнехта, 172, которые были изъяты в количестве 11 единиц, сведений, позволяющих сделать вывод об организации предпринимателем азартной игры или об участии какого-либо в азартной игре протокол не содержит.

С учетом изложенного, вывод арбитражного суда первой инстанции о недоказанности факта осуществления предпринимателем Сафроновым М.В. деятельности по организации и проведению азартных игр в помещении, расположенного по адресу: г. Славгород, ул. К. Либкнехта, 172, является правомерным и основания для переоценки данного вывода у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного административным органом требования.

Судом первой инстанции также сделан правильный вывод об истечении срока давности, в течение которого предприниматель мог быть привлечен к ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Так, срок подлежит исчислению с 03.06.2011 г., т.е. с момента обнаружения деяния.

Статьей 4.5 КоАП РФ установлен срок давности привлечения к административной ответственности, согласно которой постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а в случае, если административное правонарушение является длящимся, - в течение двух месяцев со дня обнаружения правонарушения.

В силу п. 6 ст. 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при принятии решения по делу об административном правонарушении, а также об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли сроки, установленные частями 1, 3 ст. 4.5 КоАП РФ.

Данные сроки не подлежат восстановлению, поэтому, в случае их пропуска, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Учитывая, что в Особенной части Кодекса административные правонарушения, выразившиеся в нарушении законодательства о защите прав потребителей, не выделены в отдельную главу, при квалификации конкретного правонарушения следует выяснять, были ли им нарушены требования (правила), установленные нормами законодательства о защите прав потребителей, имея в виду, что решение по делу об указанных административных правонарушениях не может быть вынесено по истечении одного года со дня их совершения (статья 4.5 Кодекса).

Вменяемое предпринимателю правонарушение - осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) - содержится в главе 14 Кодекса, устанавливающей виды административных правонарушений в области предпринимательской деятельности.

Объектом данного правонарушения является нарушение п. 3 ст. 5 Федерального закона от 29.12.06 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр". Защита установленного порядка осуществления видов деятельности, в отношении которых Законом о лицензировании предусмотрено получение специального разрешения (лицензии), является приоритетной целью действия охранительной нормы, установленной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса. Объективная сторона правонарушения заключается в несоблюдении требований законодательства о лицензировании.

С учетом существа правонарушения, характера охранительных правоотношений, возникших в результате неисполнения предпринимателем обязанности по получению лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции правильно применил трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности.

Днем обнаружения вменяемого предпринимателю правонарушения является день фиксирования должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы, факта отсутствия у данного лица лицензии на осуществляемый им вид деятельности, а именно 03.06.2011. Следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности должен исчисляться с этой даты.

Таким образом, к моменту принятия решения (19.03.2011) срок привлечения к административной ответственности истек.

Довод административного органа о формальном подходе суда первой инстанции к рассмотрению дела, в связи с чем был пропущен срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку срок давности привлечения к административной ответственности восстановлению не подлежит вне зависимости от того, по какой причине он был пропущен.

Ссылки заявителя жалобы на то, что судом не были использованы полномочия, предусмотренные АПК РФ о назначении экспертизы, вызове свидетеля, являются несостоятельными, поскольку как было указано ранее, обязанность доказывания наличия в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности события и состава административного правонарушения возложена на административный орган.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно отказал административному органу в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы отдела и отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ административный орган освобожден от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе, оснований для распределения судебных расходов в этой части по правилам статьи 110 АПК РФ у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьёй 156, частью 5.1 статьи 211, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 19 сентября 2011 года по делу N А03-11025/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основания, установленным частью 4 статьи 288 АПК РФ.

Председательствующий

Колупаева Л. А.

Судьи

Журавлёва В.А. Усанина Н.А.