Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2011 г. N 07АП-9170/11

г. Томск

08 декабря 2011 г.

Дело N А27-7826/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий: Колупаева Л. А.

судьи: Бородулина И.И., Журавлёва В.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Евдуновой А.Ю.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Исайкин К.В. по доверенности от 12.01.2010;

от заинтересованного лица: без участия (извещено);

от третьего лица: Сысоев В.М. по доверенности от 03.11.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Северо-Кузбасская энергетическая компания" (ИНН 4205153492, ОГРН 1084205006600), г. Кемерово на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.09.2011 года по делу N А27-7826/2011

по заявлению Открытого акционерного общества "Северо-Кузбасская энергетическая компания", (ИНН 4205153492, ОГРН 1084205006600), г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

(ИНН 4207012419), г.Кемерово

Третье лицо: ОАО "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767), г. Санкт-Петербург

о признании недействительным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Северо-Кузбасская энергетическая компания" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС по КЕ, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 30.05.2011 N 05/4538 и предписания от 19.05.2011 N 05/4539.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 16.09.2011 заявленные требования удовлетворены частично. Предписание УФАС Кемеровской области N 1 от 19.05.2011 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства признано недействительным. В удовлетворении требования о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по делу N 10/А-10-2011 от 19.05.2011 отказано.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Ростелеком", г. Санкт-Петербург.

Не согласившись с принятым решением заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования в полном объеме.

По мнению Общества, выводы арбитражного суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, при принятии решения судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Подробно доводы общества изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган не согласен с доводами общества, считает решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании представители общества и третьего лица поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Антимонопольный орган, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило.

Суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 156 АПК РФ считает возможным рассмотреть настоящее дело в отсутствие указанного лица.

Заслушав представителей заявителя и третьего лица, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, приказом УФАС по Кемеровской области от 03.03.2011 г.. N 62 в отношении ОАО "СКЭК" было возбуждено дело N10/А-10-2011 по признакам нарушения п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно: за экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на

этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

На основании заявления ОАО "Сибирьтелеком" о наличии в действиях ОАО "СКЭК" признаков нарушения антимонопольного законодательства УФАС по Кемеровской области 03.03.2011 г. возбуждено дело N 10/А-10-2011 по признакам нарушения ОАО "СКЭК" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно: за экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на

этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами

Решением Управления от 30.05.2011 г. по делу N 10/А-10-2011 ОАО "СКЭК" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

ОАО "СКЭК" выдано предписание от 19.05.2011 N 05/4539 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, которым предписано устранить выявленное нарушение.

Не согласившись с данным решением и предписанием, Общество оспорило их в судебном порядке.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях Общества состава вменяемого правонарушения.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем, отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Следовательно, для признания действий хозяйствующего субъекта ограничивающими конкуренцию необходимо установить доминирующее положение такого субъекта.

В силу статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Определение доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа, закрепленных в пункте 10 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ, пунктом 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 15.12.2006 N 324.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать то, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30), условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом доказано занятие Обществом доминирующего положения на определенном товарном рынке.

В силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 ГК РФ).

В соответствии со статьями 426 и 445 ГК РФ договор энергоснабжения является публичным и обязательным для заключения.

Пунктом 4 статьи 426 ГК РФ установлено, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Правила, предусмотренные статьями 539 - 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что между ОАО "Сибирьтелеком" ОАО "СКЭК" был заключен договор N 631-ВВ от 01.01.2009 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод.

Из условий договора следует, что ОАО "СКЭК" производит прием и очистку сточных вод ОАО "Сибирьтелеком" в размере установленного лимита 5,947 м3/сутки, а также подает питьевую воду в размере 3,839 м3/сутки.

В соответствии с условиями договора от 01.01.2009 N 631-ВВ на отпуск питьевой воды и прием сточных вод, заключенного между ОАО "СКЭК" и ОАО "Сибирьтелеком", ОАО "Сибирьтелеком" обязано оплачивать ОАО "СКЭК" оказанные услуги на основании счетов-фактур, выставленных организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Согласно пункту 3.1 договора от 01.01.2009 N 631-ВВ учет количества израсходованной воды производится по показаниям прибора учета.

ОАО "Сибирьтелеком" производило оплату согласно договору от 01.01.2009 N 631-ВВ на отпуск питьевой воды и прием сточных вод и соглашению от 01.01.2009 г., заключенному между ОАО "Сибирьтелеком" и ФГУП "Почта России", то есть пропорционально занимаемой площади.

Ввиду того, что ОАО "СКЭК" уведомило ФГУП "Почта России" о расторжении договора N 194-ВВ-1666 от 01.01.2009, соглашение по оплате за водоснабжение и канализование, заключенное между ОАО "Сибирьтелеком" и ФГУП "Почта России", прекратило свое действие (п. 3 Соглашения).

Начиная с апреля 2010 года ОАО "Сибирьтелеком" оплачивало ОАО "СКЭК" услуги водоснабжения и водоотведения в размере собственного потребления, без учета потребления ФГУП "Почта России". Вследствие этого, собираемость платы за услуги водоснабжения и водоотведения по зданию, расположенному по адресу: г. Березовский, пр. Ленина, 18, уменьшилась на долю потребления услуг ФГУП "Почта России", что привело к возникновению задолженности со стороны ОАО "Сибирьтелеком" и последующему прекращению подачи питьевой воды в здание.

В соответствии с пунктом 83 Правил N 167 основанием для прекращения или ограничения организацией водопроводно-канализационного хозяйства отпуска питьевой воды и (или) приема сточных вод может являться неуплата абонентом полученной питьевой воды и (или) сброшенных сточных вод.

При неоднократном нарушении абонентом сроков оплаты отпущенной питьевой воды и (или) принятых сточных вод (неуплата за два расчетных периода, установленных договором) организация водопроводно-канализационного хозяйства, руководствуясь пунктом 5 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации, действует в следующей

последовательности:

- при неуплате абонентом поданной ему питьевой воды и (или) принятых сточных вод за два расчетных периода, установленных договором, письменно предупреждает абонента, что в случае неуплаты задолженности в течение установленного ею срока (но не менее 7 дней) может быть ограничена подача питьевой воды и (или) принятие сточных вод;

- при задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока вводит ограничение подачи питьевой воды и (или) приема сточных вод. При введении указанного ограничения извещает об этом абонента, органы местного самоуправления, местные службы госсанэпиднадзора и территориальные подразделения Государственной противопожарной службы Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий;

- если по истечении 10 дней со дня введения ограничения подачи воды и (или) приема сточных вод абонентом не будет погашена образовавшаяся задолженность, то может полностью прекратить подачу питьевой воды и (или) прием сточных вод до полного погашения задолженности, если иное не предусмотрено договором или дополнительным соглашением сторон, за исключением случаев, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Организация водопроводно-канализационного хозяйства обязана не менее чем за 3 суток сообщить абоненту, органам местного самоуправления, местным службам Госсанэпиднадзора и территориальным подразделениям Государственной противопожарной службы Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий день и час прекращения подачи питьевой воды и (или) приема сточных вод.

Из содержания пункта 83 Правил N 167 следует, что на организации водопроводно-канализационного хозяйства лежит обязанность уведомления именно абонента, каковым в спорных отношениях является ОАО "Ростелеком" (ранее - ОАО "Сибирьтелеком").

20.07.2010, 06.08.2010, 12.08.2010, 19.08.2010, 02.09.2010 ОАО "СКЭК" направляло уведомительные письма о планируемом введении ограничения подачи воды.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что абонент не уведомлялся о введении ограничения, а именно: 20.07.2010 ОАО "СКЭК" направило уведомление о введении ограничения подачи питьевой воды с 28.07.2010 с 11 ч. 00 мин. до полного погашения задолженности в здании, находящемся по адресу: г. Березовский, пр. Ленина, 18. в связи с наличием задолженности по договору водоснабжения за апрель, май, июнь 2010 года в размере 21 864 рубля на имя начальника Анжеро-Судженского филиала Общества Крюкова В.А.

В связи с вышеизложенным, данное уведомление правомерно признано судом первой инстанции ненадлежащим.

Ненадлежащим является также уведомление абонента в лице Новожиловой Н.Г., которая была назначена ответственным работником за содержание водопроводных и канализационных устройств на самом объекте по пр. Ленина,18.

28.07.2010 представителем ОАО "СКЭК" составлен акт следующего содержания: "Абонент не предоставил допуск для ограничения за дебиторскую задолженность. Вывод: по истечении 10 дней полностью прекратится подача питьевой воды до полного погашения задолженности. Полное ограничение 12.08.2010". Акт подписан от ОАО "СКЭК" Копытовой С.А., от абонента - начальник УТЭ г.Березовский Новожиловой Н.Г.

ООО "СКЭК" в рамках рассмотрения дела N А27-7826/2011 было сообщено, что Письмом от 28.07.2010 N 1602а ООО "БКС" уведомило ОАО "СКЭК" о том, что 28.07.2010 на объекте ОАО "Сибирьтелеком", расположенном по адресу: г. Березовский, пр. Ленина, 18 было введено ограничение водоснабжения в центральном водопроводном колодце, путем закрытия задвижки на 1/3.

Согласно справке, полученной от ООО "БКС" диаметр магистральной трубы составляет 100 мм, ее пропускная способность при скорости воды 1,5 м/сек равна 46,3 куб.м./час, что составляет 33696 м.куб. в месяц.

Диаметр врезки в здание после задвижки составляет 57 мм, ее пропускная способность 10,8 куб.м. в час, в месяц соответственно 7776 куб.м.

Таким образом, после закрытия задвижки в магистральном колодце на 1/3, пропускная способность магистральной трубы снизилась до 31,2 куб.м., при этом пропускная способность (врезка в здание) осталась прежней 10,8 куб.м. Соответственно, ежемесячное потребление воды абонентом не изменилось.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что суть ограничения отпуска воды заключается в ограничении количества ее потребления абонентом с тем, чтобы побудить его к погашению имеющейся задолженности.

Из материалов дела усматривается, что такое ограничение не имело места, что в свою очередь подтверждает выводы Кемеровского УФАС России о неправомерности действий ОАО "СКЭК" по прекращению подачи воды.

Следовательно, ОАО "Ростелеком", было лишено возможности произвести оплату в течение 10 дней со дня введения ограничения подачи воды, в соответствии с Правилами N 167.

Кроме того, о том, что ограничение не вводилось, свидетельствуют акты (от 06.08.2010, 12.08.2010, 19.08.2010, 02.09.2010), составленные ОАО "СКЭК" после "ограничения" на магистральной сети, в которых отмечено, что ввести ограничение не представляется возможным, так как отсутствует доступ к сетям.

Таким образом, на основании вышеизложенного следует, что после 28.07.2010, когда, по мнению ОАО "СКЭК", было введено ограничение водоснабжения, ОАО "СКЭК" продолжало уведомлять абонента о предстоящем ограничении в августе 2010 года, при этом, в указанном периоде каких-либо ограничений водоснабжения фактически не производило, а сразу 07.09.2010 произвело его прекращение.

Для ограничения подачи воды сотрудники ООО "БКС" могли закрыть задвижку в центральном водопроводном колодце не на 1/3 (как было сделано), а на 5/6, тем самым надлежащим образом исполнить требования законодательства об ограничении отпуска воды. Указанное ограничение воды было бы ощутимо для ОАО "Ростелеком", что в свою очередь побудило бы ОАО "Ростелеком" погасить имеющуюся задолженность.

Кроме того, ОАО "СКЭК" не предоставило ни в адрес Кемеровского УФАС России, ни в суд первой инстанции доказательств технической невозможности установления ограничения подачи воды ОАО "Ростелеком".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение УФАС, которым ОАО "СКЭК" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, соответствует закону и правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы исследованы, однако они не опровергают правильности выводов суда первой инстанции и отклоняются как необоснованные.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16 сентября следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу об оспаривании ненормативного правового акта составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена ОАО "СКЭК" по платежному поручению от 11.10.2011 N 6619 в размере 2 000 рублей, в связи с чем, на основании статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации заявителю следует возвратить из федерального бюджета 1 000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПО С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16 сентября 2011 года по делу N А27-7826/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Северо-Кузбасская энергетическая компания", г. Кемерово из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 11.10.2011 N 6619.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Колупаева Л. А.

Судьи

Бородулина И.И. Журавлева В.А.