Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2011 г. N 03АП-4877/11

г. Красноярск

05 декабря 2011 г.

Дело N А74-3677/2010

Резолютивная часть постановления объявлена "24" ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" декабря 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Севастьяновой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии, находясь в здании Арбитражного суда Республики Хакасия:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия: Баранцевой Т.В., представителя по доверенности от 17.09.2010, Чегловой Л.В., представителя по доверенности от 17.03.2011, Шаталовой Э.В., представителя по доверенности от 19.09.2011;

от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия: Соболевой Т.А., представителя по доверенности от 15.04.2011 N СД-04-20/2011,

при участии, находясь в здании Третьего арбитражного апелляционного суда:

от заявителя: Рзаева Р.А.о., на основании паспорта, Сергеева В.П., представителя по доверенности от 23.09.2011,

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Рзаева Рашида Агахан оглы

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "25" августа 2011 года по делу N А74-3677/2010, принятое судьей Журба Н.М.,

установил:

индивидуальный предприниматель Рзаев Рашид Агахан оглы (далее - предприниматель, заявитель, ОГРИП 304190205600071) обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия (далее - инспекция) от 14.07.2010 N 12-40/4-27-1221 в части:

- доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 466 072,62 рублей, в том числе за 1 квартал 2007 - 9 003,74 рублей, за 2 квартал 2007 - 107 676,83 рублей, за 3 квартал 2007 - 107 566,86 рублей, за 4 квартал 2007 - 241 825,19 рублей, а также начисления соответствующих пеней в сумме 213 597,88 рублей и штрафа в сумме 958 331,31 рубля, в том числе по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога за 3 квартал 2007 - в сумме 21 513, 37 рублей, за 4 квартал 2007 - в сумме 48 364,04 рублей; по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по налогу за 3 квартал 2007 - в сумме 298 449,90 рублей, за 4 квартал 2007 - в сумме 590 004 рублей;

- доначисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 322 837, 15 рублей, соответствующих пеней в сумме 82 920, 72 рублей и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога в сумме 64 567, 40 рублей,

- доначисления единого социального налога (с доходов предпринимателя, далее - ЕСН) в сумме 77 187, 25 рублей, начисления соответствующих пеней в сумме 19 825,54 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 10 330,06 рублей, по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации - в сумме 169 812,05 рублей;

- доначисления единого социального налога (с доходов, выплаченных работникам предпринимателя) в сумме 17 305,20 рублей, соответствующих пеней в сумме 4 998,16 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3 461,04 рублей, по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации - в сумме 39 801,95 рублей;

- доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее единый налог по УСН), в сумме 373 442, 71 рублей, соответствующих пеней в сумме 52 523,57 рублей и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 74 688,54 рублей ;

- отказа в возмещении НДС за 1 квартал 2007 в сумме 127 381 рубль.

Решение в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по земельному налогу в сумме 21 519,86 рублей предпринимателем не оспаривается.

По указанным выше суммам предприниматель оспаривает и решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия (далее - управление) от 23 сентября 2010 года N 121, заявление о признании которого незаконным принято к производству по делу А74-4475/2010, которое определением от 19 января 2011 года объединено с настоящим делом, делу присвоен NА74-3677/2010.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия обратилась в Арбитражный суд Республики Хакасия со встречным заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с индивидуального предпринимателя Рзаева Р.А. задолженности в общей сумме 1 977 760,75 рублей, в том числе:

- недоимки по НДС в сумме 466 072 рублей 62 копеек, в том числе за 1 квартал 2007 - 9 003,74 рублей, за 2 квартал 2007 - 107 676,83 рублей, за 3 квартал 2007 - 107 566,86 рублей, за 4 квартал 2007 - 241 825,19 рублей, соответствующих пеней в сумме 213 597, 88 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 55 746, 40 рублей, по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации - в сумме 106 911,61 рублей;

- недоимки по НДФЛ в сумме 322 837, 15 рублей, соответствующих пеней в сумме 82 920, 72 рублей и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 64 567, 40 рублей,

- недоимки по ЕСН, уплачиваемому индивидуальным предпринимателем, в сумме 77 187, 25 рублей за 2007, соответствующих пеней в сумме 19 825,54 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 12 667,87 рублей, по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации - в сумме 23 156,18 рублей;

- недоимки по ЕСН (агент) в сумме 17 305,20 рублей, соответствующих пеней в размере 4 998,16 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 3 461,04 рублей, по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации - в сумме 5 850,41 рублей;

- недоимки по единому налогу по УСН в сумме 373 442, 71 рублей, соответствующих пеней в сумме 52 523, 57 рублей и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 74 688, 54 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 25 августа 2011 года заявление индивидуального предпринимателя Рзаева Рашида Агахан оглы удовлетворено частично; признаны незаконными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия от 14 июля 2010 года N 12-40/4-27-1221 и Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия от 23 сентября 2010 года N 121 в части вывода об отказе предпринимателю Рзаеву Рашиду Агахан оглы в возмещении НДС за 1 квартал 2007 года в сумме 127 381 рубля. Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N2 по Республике Хакасия суд обязал устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации предпринимателя Рзаева Рашида Агахан оглы по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2007 года в порядке, установленном статьей 88 Налогового кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части требований индивидуального предпринимателя Рзаева Рашида Агахан оглы отказано.

Встречное заявление инспекции удовлетворено. С предпринимателя Рзаева Рашида Агахан оглы взыскано в доход соответствующих бюджетов 1 977 760 рублей 75 копеек, в том числе:

- недоимка по налогу на добавленную стоимость в сумме 466 072 (четыреста шестьдесят шесть тысяч семьдесят два) рублей 62 копеек, пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 213 597 (двести тринадцать тысяч пятьсот девяносто семь) рублей 88 копеек, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в сумме 55 746 (пятьдесят пять тысяч семьсот сорок шесть) рублей 40 копеек, штраф по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость в сумме 106 911 (сто шесть тысяч девятьсот одиннадцать) рублей 61 копейки;

- недоимка по налогу на доходы физических лиц в сумме 322 837 (триста двадцать две тысячи восемьсот тридцать семь) рублей 15 копеек, соответствующие пени в сумме 82 920 (восемьдесят две тысячи девятьсот двадцать) рублей 72 копеек и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на доходы физических лиц в сумме 64 567 (шестьдесят четыре тысячи пятьсот шестьдесят семь) рублей 40 копеек;

- недоимка по единому социальному налогу, уплачиваемому индивидуальным предпринимателем, за 2007 год в сумме 77 187(семьдесят семь тысяч сто восемьдесят семь) рублей 25 копеек, соответствующие пени в сумме 19 825 (девятнадцать тысяч восемьсот двадцать пять) рублей 54 копеек, штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) единого социального налога в сумме 12 667 (двенадцать тысяч шестьсот шестьдесят семь) рублей 87 копеек, штраф по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление деклараций по единому социальному налогу - в сумме 23 156 (двадцать три тысячи сто пятьдесят шесть) рублей 18 копеек;

- недоимка по единому социальному налогу (агент) в сумме 17 305 (семнадцать тысяч триста пять) рублей 20 копеек, соответствующие пени в размере 4 998 (четыре тысячи девятьсот девяносто восемь) рублей 16 копеек, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) единого социального налога в сумме 3 461 (три тысячи четыреста шестьдесят один) рубля 04 копеек, по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление деклараций по единому социальному налогу - в сумме 5 850 (пять тысяч восемьсот пятьдесят) рублей 41 копейки;

- недоимка по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 373 442 (триста семьдесят три тысячи четыреста сорок два) рублей 71 копейки, соответствующие пени в сумме 52 523 (пятьдесят две тысячи пятьсот двадцать три) рублей 57 копеек и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога в сумме 74 688 (семьдесят четыре тысячи шестьсот восемьдесят восемь) рублей 54 копеек.

Предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 25.08.2011 в части отказа в удовлетворении заявленных требований не согласен по следующим основаниям:

- по ЕНВД: согласно свидетельству, полученному в администрации в соответствии с постановлением администрации г. Саяногорска от 31.03.2006 N 483, торговая площадь в торговой точке на первом этаже магазина "Диана" указана 70 кв.м; согласно показаниям свидетелей часть площади первого этажа магазина не использовалась для торговли, а предназначалась для распаковки товара; согласно новому техническому паспорту торговая площадь составила 149,9 кв.м; согласно показаниям свидетеля Стояновой И.П. при изготовлении старого технического паспорта могла быть допущена ошибка при измерении площади магазина; Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит запрета предоставлять в суд доказательства, которые ранее не представлялись налоговому органу в ходе проверки; часть помещения площадью 11 кв.м. передана на основании договора безвозмездного пользования по акту приема-передачи от 01.04.2007 предпринимателю Сычеву Е.Ю., что также подтверждается показаниями Сычева Е.Ю.; проведенными экспертизами не опровергнут факт составления договора от 01.04.2007 другой датой; подтверждается факт хранения договора в топочной бани, в связи с чем, вывод суда о том, что температурное воздействие на спорный договор должно быть направленным и не могло быть вызвано нахождением документа в топочном помещении бани, является недоказанным;

- по НДС: суд первой инстанции неправомерно в качестве восстановительной меры обязал инспекцию провести камеральную проверку налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2007 года; в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен был обязать инспекцию устранить допущенные нарушения прав путем возмещения предпринимателю НДС за 1 квартал 2007 года в сумме 127 381 рублей.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 25.08.2011 в обжалуемой предпринимателем части считает законным и обоснованным, а доводы предпринимателя несостоятельными.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Индивидуальный предприниматель Рзаев Рашид Агахан оглы зарегистрирован Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия 25.02.2004, о чем выдано свидетельство серии 19 N 0458203.

На основании решения от 05.03.2010 N 12-40/1-6 (т. 3 л.д. 20) в отношении предпринимателя Рзаева Р.А. проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности и своевременности уплаты (удержания, перечисления) указанных в решении налогов и сборов за 2007 - 2008 годы.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 01.06.2010 N 12-40/3-22 (т.1 л.д. 71- 102), которым установлена неуплата ( неполная уплата) предпринимателем налогов в сумме 2 151 595 рублей 60 копеек, а также невыполнение им как налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога на доходы физических лиц и непредставление налоговых деклараций в установленный срок. Акт вручен предпринимателю 02.06.2010.

Не согласившись с выводами, изложенными в акте проверки, Рзаев Р.А. направил в налоговую инспекцию акт разногласий от 22.06.2010 (т. 2 л.д. 17- 19), в котором изложил свою позицию в отношении начисленных ему сумм налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого налога на вмененный доход.

Решением N 12-40/9-4 от 25.06.2010 срок рассмотрения материалов налоговой проверки (акта от 01.06.2010) продлен до 14.07.2010 (т.2 л.д. 20).

25.06.2010 принято решение N 12-40/7-4 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 2 л.д. 21-22). Справка N 12-40/10-5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля составлена 05.07.2010 (т.2 л.д. 36- 42).

14.07.2010 и.о. начальника налоговой инспекции вынесено решение N 12-40/4-27-1221 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности (т.2, л.д. 43 - 101). В соответствии с указанным решением предпринимателю Рзаеву Р.А. предложено уплатить недоимку по налогам в сумме 1 182 291 рубля 66 копеек, в том числе, единый социальный налог (агент) в сумме 17 305 рублей 20 копеек, единый социальный налог в сумме 78 446 рублей 11 копеек, налог на добавленную стоимость в сумме 411 573 рублей 74 копеек, единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 435 768 рублей 87 копеек, налог на доходы физических лиц в сумме 331 019 рублей 74 копеек. При подсчете фактическая сумма доначисленных налогов составила 1 274 113,66 рублей.

Кроме того, налогоплательщику отказано в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость в размере 251 803 рублей, в том числе за 1 квартал 2007 года - в сумме 127 381 рублей, за 2 квартал 2007 года - в сумме 124 422 рублей и за налоговые периоды 2007 и 2008 годов уменьшены начисленные налогоплательщиком суммы единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в размере 91 822 рублей.

Решением N 12-40/4-27-1221 предпринимателю также начислены пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 415 820 рублей 42 копеек, а также штрафы в сумме 1 489 890 рублей 46 копеек, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 и пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решение по выездной налоговой проверке вручено предпринимателю 21.07.2010.

04.08.2010 в налоговую инспекцию поступила апелляционная жалоба предпринимателя от 02.08.2010 на решение N 12-40/4-27-1221 (т.2 л.д. 140 - 147).

Управлением Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия принято решение от 23.09.2010 N 121 о рассмотрении апелляционной жалобы предпринимателя Рзаева Р.А. (т. 3 л.д. 2-13), в соответствии с которым обжалуемое решение налоговой инспекции изменено путем отмены его в части:

- начисления в карточку расчетов с бюджетом и предложения индивидуальному предпринимателю Рзаеву Рашиду Агахан Оглы уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за третий квартал 2007 года в сумме 13 301 рублей, за четвертый квартал 2007 года - в сумме 32 897 рублей; по единому социальному налогу, уплачиваемому индивидуальными предпринимателями, зачисляемому в Федеральный бюджет, за 2007 год - в сумме 1 258,86 рублей; по налогу на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, за 2007 год - в сумме 8 182,59 рублей;

- начисления сумм пеней по состоянию на 14.07.2010 за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость - в сумме 21 447,56 рублей; единого социального налога, уплачиваемого индивидуальными предпринимателями, зачисляемого в Федеральный бюджет - в сумме 323,34 рублей; налога на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, - в сумме 2 101,69 рублей;

- привлечения к налоговой ответственности и предложения уплатить штрафы, начисленные по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за третий квартал 2007 года - в сумме 2 660,2 рублей, за четвертый квартал 2007 года - в сумме 6 579,3 рублей; по единому социальному налогу, уплачиваемому индивидуальными предпринимателями, зачисляемому в Федеральный бюджет, за 2007 год - в сумме 25 177 рублей; пo налогу на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, за 2007 год - в сумме 1 636,55 рублей;

- привлечения к налоговой ответственности и предложения уплатить штрафы, начисленные по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за третий квартал 2007 года в сумме 35 912,7 рублей, за четвертый квартал 2007 года - в сумме 78 952,8 рублей; по единому социальному налогу, уплачиваемому индивидуальными предпринимателями, зачисляемому в Федеральный бюджет, за 2007 год - в сумме 2 769, 58 рублей;

- в части отказа в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость за второй квартал 2007 года в сумме 16 745 рублей.

В остальной части решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Республике Хакасия от 14.07.2010 года N 12-40/4-27-1221 утверждено.

Требование N 1160 об уплате налога, сбора, пени, штрафа выставлено предпринимателю по состоянию на 06.10.2010, в соответствии с которым предъявлены к уплате суммы налогов в размере 1 453 532 рублей 21 копейки, пеней в размере 391 947 рублей 83 копеек, штрафов в размере 1 361 127 рублей 56 копеек.

Не согласившись с решениями, принятыми ответчиками, предприниматель обжаловал их в арбитражный суд.

В ходе судебного разбирательства инспекция на основании подпункта 3 части статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации обратилась со встречным заявлением о взыскании с предпринимателя налогов, пеней и штрафов, начисленных по результатам выездной налоговой проверки.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом первой инстанции установлено и предпринимателем не оспаривается, что инспекцией и управлением соблюдена процедура вынесения оспариваемых решений, предусмотренная Налоговым кодексом Российской Федерации.

Предпринимателем обжалуется решение суда первой инстанции в части:

1) отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения инспекции от 14.07.2010 N 12-40/4-27-1221 в части:

- доначисления НДС в сумме 466 072,62 рублей, а также начисления соответствующих пеней в сумме 213 597 рублей 88 копеек и штрафа в сумме 958 331, 31 рубля,

- доначисления НДФЛ в сумме 322 837, 15 рублей, соответствующих пеней в сумме 82 920, 72 рублей и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога в сумме 64 567, 40 рублей,

- доначисления ЕСН (с доходов предпринимателя) в сумме 77 187, 25 рублей, начисления соответствующих пеней в сумме 19 825,54 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 10 330,06 рублей, по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации - в сумме 169 812,05 рублей;

- доначисления ЕСН (с доходов, выплаченных работникам предпринимателя) в сумме 17 305,20 рублей, соответствующих пеней в сумме 4 998,16 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3 461,04 рублей, по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации - в сумме 39 801,95 рублей;

- доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 373 442, 71 рублей, соответствующих пеней в сумме 52 523 рублей 57 копеек и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 74 688 рублей 54 копеек;

2) применения судом первой инстанции восстановительной меры в виде обязания инспекции устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации предпринимателя Рзаева Рашида Агахан оглы по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2010 года в порядке, установленном статьей 88 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает, что основания для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части отсутствуют, исходя из следующего.

По эпизоду о доначислении решением инспекции от 14.07.2010 N 12-40/4-27-1221 предпринимателю НДС, НДФЛ, ЕСН, УСН.

Согласно оспариваемому решению инспекция пришла к выводу о неосновательном применении предпринимателем упрощенной системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) по причине того, что площадь торгового зала, где предприниматель осуществлял предпринимательскую деятельность в виде розничной торговли бытовыми изделиями и приборами, согласно техническому паспорту составляет 150,3 кв.м, в связи с чем, доначислила предпринимателю оспариваемые суммы НДФЛ, НДС, ЕСН, УСН, пени и штрафы. Решение управления подтверждает указанные выводы инспекции.

Отказывая в удовлетворении заявленных предпринимателем требований по данному эпизоду, суд первой инстанции исходил из того, что указание налогоплательщиком неверной и неподтвержденной площади торгового зала как величины физического показателя привело к неправомерному применению им упрощенной системы налогообложения в виде единого налога и, как следствие, к необходимости доначисления налогов, уплачиваемых при применении общей системы налогообложения.

Обжалуя решение суда первой инстанции по данному эпизоду, предприниматель ссылается на то, что инспекцией не доказано, что площадь торгового зала, в котором предприниматель осуществлял в 2007-2008 годах предпринимательскую деятельность, превышает 150 кв.м.

Суд апелляционной инстанции считает, что основания для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой предпринимателем части отсутствуют, а доводы предпринимателя являются несостоятельными, в силу следующего.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям вышеуказанных представительных органов в отношении определенных видов предпринимательской деятельности, в частности розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется (подпункт 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации).

Решением Саяногорского городского Совета депутатов от 16.11.2005 N 101 на территории муниципального образования город Саяногорск с 01.01.2006 введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в том числе, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В силу пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) уплата индивидуальными предпринимателями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Кроме того, индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно статье 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы ЕНВД в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, площадь торгового зала.

При проведении выездной проверки налоговая инспекция определила физический показатель - площадь торгового зала - в соответствии с данными, указанными в техническом паспорте (150,3 кв.м), копия которого представлена предпринимателем в ходе проверки и получена налоговым органом от СФ ГУП РХ "Управление технической инвентаризации".

При этом, сведений о перепланировке магазина, об установлении капитальных перегородок заявителем не представлено.

В ходе налоговой проверки предпринимателем в инспекцию представлен поэтажный план первого этажа магазина "Диана" с заштрихованными предпринимателем площадями под складские помещения, согласно которому торговая площадь составляет 70 кв.м (т. 3 л.д. 33).

Оценив представленную предпринимателем план-схему с заштрихованной площадью торгового зала, налоговый орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что такая схема не является правоустанавливающим либо инвентаризационным документом, поскольку у предпринимателя не имеется соответствующих полномочий по ее составлению. Сведений о том, что замеры торгового зала на первом этаже магазина "Диана" и определение его площади в размере 70 кв.м производились квалифицированным специалистом предпринимателем не представлено, имеющиеся в деле доказательства свидетельствуют о том, что площадь торгового зала в указанном размере определена самим предпринимателем. Кроме того, данный документ не подтверждает довод предпринимателя о том, что часть магазина, которая находится на пределами заштрихованной площади на плане-схеме, является помещением, которое не используется для обслуживания покупателей.

Иных документов, подтверждающих площадь торгового зала на первом этаже магазина, в котором предприниматель осуществлял в 2007-2008 годах предпринимательскую деятельность, предпринимателем в ходе выездной налоговой проверки не представлено.

Довод предпринимателя о том, что согласно показаниям свидетеля Стояновой И.П. при изготовлении старого технического паспорта могла быть допущена ошибка при измерении площади магазина, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из протокола допроса от 01.07.2010 Стояновой Ирины Петровны (т. 6 л.д. 86-88), работавшей в 2007 году инженером производственного отдела СФ ГУП РХ "Управление технической инвентаризации", в должностные обязанности которой входило изготовление планов к техническим паспортам на объекты недвижимости, осмотр и замер площадей, техническая инвентаризация объектов, следует, что в 2007 году технический паспорт на нежилое здание, расположенное в Заводском мкр., 38б в г. Саяногорске, изготовлен ею после выхода на объект и замера площади здания. Когда производился замер площадей витринных стеллажей не было, торговая площадь указана по замерам, размер торговой площади на первом этаже здания соответствовал торговой площади, указанной в проекте, изготовленном архитектурным отделом. Перегородок, обособленных помещений в феврале 2007 года на первом этаже здания не было. В период с 06.02.2007 по 25.06.2010 изменения в технический паспорт не вносились. Поэтажный план с заштрихованными площадями под складские помещения Стояновой И.П. не составлялся и не подписывался.

По ходатайству предпринимателя Рзаева Р.А. Стоянова И.П. допрошена в судебном заседании (протокол судебного заседания от 01.12.2010), где она пояснила, что при первоначальном измерении в 2007 году ею могла быть допущена погрешность в измерении помещения торгового зала на первом этаже. При повторном обмере помещения в 2010 году в торговом зале находилось торговое оборудование. Расположение капитальных стен осталось прежним. Оценив указанные показания, суд апелляционной инстанции считает, что основания для вывода о недостоверности сведений, содержащихся в техническом паспорте, составленном в 2007 году, отсутствуют; показания Стояновой И.П. и указанные ей обстоятельства не подтверждают факт того, что площадь спорного торгового зала в 2007-2008 годах составляла менее 150 кв.м. Предположение о том, что Стояновой И.П. могла быть допущена погрешность, в отсутствие соответствующих доказательств, не может являться безусловным доказательством недостоверности площади спорного торгового зала, указанной в техническим паспорте 2007 года, на основании которого инспекцией определена площадь торгового зала.

В апелляционной жалобе предприниматель указывает, что согласно свидетельству, полученному в соответствии с постановлением администрации г. Саяногорска от 31.03.2006 N 483, торговая площадь в торговой точке на первом этаже магазина "Диана" указана 70 кв.м (т. 3 л.д. 32); согласно новому техническому паспорту торговая площадь составила 149,9 кв.м. (т. 6 л.д. 116-121); что часть помещения площадью 11 кв.м передана на основании договора безвозмездного пользования от 01.04.2007 по акту приема-передачи от 01.04.2007 предпринимателю Сычеву Е.Ю. (т. 8 л.д. 128, 11, 12), что также подтверждается показаниями Сычева Е.Ю.

Исследовав и оценив указанные доводы и доказательства, на которые ссылается предприниматель, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно свидетельству регистрации местоположения объекта торговли и оказания услуг населению на территории муниципального образования г. Саяногорск (т. 3 л.д. 32) величина физического показателя, характеризующая вид деятельности, составляет 70 кв.м. Данное свидетельство подписано Гулевских Е.А. и Пешковой О.С.

Судом первой инстанции установлено, что для получения свидетельства о регистрации месторасположения объекта торговли предприниматель самостоятельно, без приглашения компетентных специалистов, составил схему торгового зала на 1 этаже магазина, отличную от той, которая имелась в техническом паспорте, и представил ее в Отдел экономики и развития администрации г. Саяногорска.

Как следует из показаний Гулевской Е.А. (т. 6 л.д. 90-92), Пешковой О.С. (т. 6 л.д. 94-96), Стояновой И.П. и не опровергается предпринимателем, свидетельство выдано предпринимателю на основании предоставленных им документов, в том числе, составленной им самостоятельно плана-схемы с заштрихованными площадями; осмотр и замер торговой площади работниками отдела не производились.

Согласно представленным предпринимателем в материалы дела договору безвозмездного пользования от 01.04.2007 и акту приема-передачи от 01.04.2007 часть помещения площадью 11 кв.м передана предпринимателю Сычеву Е.Ю. (т. 8 л.д. 128, 11, 12).

В целях проверки заявления инспекции о фальсификации названного договора судом первой инстанции назначена экспертиза договора для определения давности его подписания сторонами.

Согласно исследовательской части заключения эксперта от 11.04.2011 подписи и печатный текст договора от 01 апреля 2007 года подвергались термическому воздействию с температурами, значительно превышающими комнатную, по этой причине реквизиты документа (в том числе и подписи) являются объектами, непригодными для установления времени их выполнения по существующей методике. На вопросы суда о том, какому воздействию подвергался текст договора от 01.04.2007, предприниматель ответил, что договор хранился в кипе документов, расположенной в топке к бане, температура в помещении составляла около 80 - 100 градусов.

По ходатайству инспекции суд первой инстанции назначил проведение дополнительной экспертизы спорного договора. Согласно заключению эксперта от 28 июля 2011 года договор безвозмездного пользования частью нежилого помещения от 01 апреля 2007 года подвергался агрессивному (термическому) воздействию температурами значительно превышающими комнатную, а именно, температурами в пределах 100 - 130 С, при этом поверхность оборотной стороны документа с текстом соприкасалась с листом бумаги. Термическое воздействие на документ могло применяться и для искусственного его старения. В связи с отсутствием сведений об условиях, при которых хранился документ, установить, могло ли явиться причиной температурного воздействия на договор хранение его в помещении возле топки в бане, изображенной на копии фотографии, не представляется возможным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации инспекция направила предпринимателю Сычеву Е.Ю. требование от 31.03.2010 N 12-40/05118 о предоставлении документов, в том числе договоров, заключенных с Рзаевым Р.А. на приобретение товаров (выполнение работ, оказание услуг), аренду помещений и другие за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

В ответ на требование предприниматель Сычев Е.Ю. предоставил документы и пояснительную от 29.04.2010, из которой следует, что со Рзаевым он взаимодействует с 2006 года, с 2007 года согласно договору N 6-07 от 01.12.2007 снимал у него в аренду помещение по адресу: г.Саяногорск, Заводской мкр., 38б.

В ходе проверки в подтверждение данного обстоятельства предприниматель представил договор аренды торговой площади от 01.12.2007 N 6-07 и акт приема-передачи торговой площади общей площадью 16,8 кв.м на цокольном этаже спорного здания Сычеву Е.Ю. (т. л.д.20-22). Иных доказательств, подтверждающих передачу Сычеву Е.Ю. каких-либо площадей, в том числе на первом этаже, где расположено спорное помещение, предприниматель в ходе выездной налоговой проверки в инспекцию не представил.

Кроме того, при допросе предприниматель указал на то, что Сычев делал ему электрику и в 2008 году снимал торговую площадь (т. 1 л.д.104-106).

О том, что всю площадь первого этажа магазина "Диана" в 2007 году занимал сам предприниматель Рзаев Р.А., свидетельствуют и лица, работавшие в магазине "Диана", Гончарова Л.С., Кораблева С.К., Сорока М.С., Марышева М.В., Корнева Н.В.

В ходе проведения выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено, что предприниматель осуществлял розничную торговлю на первом этаже спорного здания, другие торговые площади сдавались в аренду в 2007 году: ООО "Форт-Ком", индивидуальным предпринимателям Волошину А.В. и Сычеву Е.Ю. (договор аренды от 01.12.2007 N 3-07). В 2008 году торговые площади в магазине "Диана" сданы Рзаевым Р.А.О. в аренду ООО "Форт-Ком"; ООО "ТОП - КНИГА"; ООО "Партнер"; индивидуальным предпринимателям Волошину А.В.; Маслахову А.Р.; Сычеву Е.Ю.; Коломыцевой Р.И.; Близнец Е.Г.; Бекман А.В.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что факт передачи в 2007 году предпринимателем в аренду Сычеву Е.Ю. торговой площади 11 кв.м на первом этаже спорного здания не подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Оценив довод предпринимателя о том, что Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит запрета предоставлять в суд доказательства, которые ранее не представлялись налоговому органу в ходе проверки, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные предпринимателем в материалы дела доказательства оценены судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии со статьями 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает законность решения налогового органа на момент его вынесения. Оценив представленный в материалы дела новый технический паспорт, составленный в 2010 году, в котором указана площадь торгового зала 149,9 кв.м (т. 6 л.д. 116-121), с учетом совокупности установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что данный технический паспорт не может подтверждать размер площади спорного торгового зала в 2007-2008 годах.

Поскольку представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что площадь торгового зала, в котором осуществлял предпринимательскую деятельность заявитель в 2007-2008 годах, превышала 150 кв.м, то налоговый орган пришел к обоснованному выводу о неправомерном исчислении предпринимателем ЕНВД и доначислил оспариваемые суммы НДС, ЕСН, НДФЛ, УСН, соответствующие суммы пени и штрафа.

По эпизоду о применении судом первой инстанции восстановительной меры.

Суд первой инстанции признал незаконными решения инспекции и управления в части вывода об отказе предпринимателю в возмещении НДС за 1 квартал 2007 года в сумме 127 381 рубль и обязал инспекцию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации предпринимателя Рзаева Рашида Агахан оглы по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2010 года в порядке, установленном статьей 88 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обжалуя решение суда первой инстанции в части применения восстановительной меры, предприниматель ссылается на то, что в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен был обязать инспекцию устранить допущенные нарушения прав путем возмещения предпринимателю НДС за 1 квартал 2007 года в сумме 127 381 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в части применения восстановительной меры законным и обоснованным, а доводы предпринимателя несостоятельными, исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что в нарушение статей 88, 89, 100 Налогового кодекса инспекцией не проведена налоговая проверка представленной предпринимателем декларации по НДС за 1 квартал 2007 года (в акте проверки от 01.06.2010 (страница 14 акта - т. 1 л.д. 77 (оборотная сторона) указано, что декларация по НДС за 1 квартал 2007 года предпринимателем не предоставлялась).

В соответствии со статьей 88 Налогового кодекса Российской Федерации камеральная налоговая проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями без какого-либо специального решения руководителя налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации (расчета). При проведении камеральной проверки налогоплательщик вправе дополнительно представить в налоговый орган выписки из регистров налогового и (или) бухгалтерского учета и (или) иные документы, подтверждающие достоверность данных, внесенных в налоговую декларацию. Лицо, проводящее камеральную налоговую проверку, обязано рассмотреть представленные налогоплательщиком пояснения и документы и составить акт проверки в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего Кодекса.

Пунктом 8 статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при подаче налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, в которой заявлено право на возмещение налога, камеральная налоговая проверка проводится с учетом особенностей, предусмотренных настоящим пунктом, на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком в соответствии с настоящим Кодексом. При этом налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса правомерность применения налоговых вычетов.

В силу положений статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации после представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 настоящего Кодекса. По окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах. В случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки в соответствии со статьей 100 настоящего Кодекса.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Одновременно с этим решением принимается:

- решение о возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению;

- решение об отказе в возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению;

- решение о возмещении частично суммы налога, заявленной к возмещению, и решение об отказе в возмещении частично суммы налога, заявленной к возмещению.

Из содержания изложенных норм права следует, что проверка представленной налогоплательщиком налоговой декларации, в том числе по НДС, и принятие по результатам такой проверки соответствующего решения, осуществляется налоговым органом. Арбитражный суд такими полномочиями не обладает.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Хакасия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации предпринимателя Рзаева Рашида Агахан оглы по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2010 года в порядке, установленном статьей 88 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, решение суда первой инстанции в обжалованной части является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы предпринимателя по уплате государственной пошлины в сумме 100 рублей согласно квитанции от 25.09.2011 за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на предпринимателя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "25" августа 2011 года по делу N А74-3677/2010 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Л.А. Дунаева Е.В. Севастьянова