Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2011 г. N 13АП-2229/11

г. Санкт-Петербург

09 декабря 2011 г.

Дело N А56-3106/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2011 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Поповой Н.М.

судей Кашиной Т.А., Шестаковой М.А.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Орловой О.Н.

при участии:

от истца: представиетль Кунгурова Ю.А. по доверенности от 01.08.2011 г..;

от ответчика: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2229/2011) ООО "ВинБург" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.12.2010 г.. по делу N А56-3106/2009 (судья Кузнецов М.В.), принятое

по иску ООО "ВинБург"

к ЗАО "Северо-Западная Инвестиционно-Строительная корпорация"

о взыскании 2 849 736 руб. 58 коп.

установил:

ООО "ВинБург" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к ЗАО "Северо-Западная инвестиционно-строительная корпорация" (далее - ответчик) о взыскании 2 146 028 руб. 92 коп. задолженности по договорам подряда N 20/07 от 06.04.2008 г.., N 60/07 от 28.09.2007 г.., N 69/07 от 15.10.2007 г.., N 08/08 от 07.02.2008 г.., N 26/08 от 08.04.2008 г.. и 140 756 руб. 66 коп. пени за просрочку платежа.

Определением суда от 05.04.2010 года принято заявленное истцом уточнение размера исковых требований в связи с частичным погашением ответчиком основной суммы долга и увеличением периода просрочки исполнения обязательства по договору. 26.07.2010 г.. принято ходатайство истца об увеличении размера исковых требований до 2 046 028 руб. 92 коп. задолженности по договорам подряда N 20/07 от 06.04.2008 г.., N 60/07 от 28.09.2007 г.., N 69/07 от 15.10.2007 г.., N 08/08 от 07.02.2008 г.., N 26/08 от 08.04.2008 г.. и 803 708 руб. пени за просрочку платежа.

Определением суда от 04.10.2010 г.. принято заявленное истцом ходатайство об уточнении размера исковых требований до 2 046 028 руб. 92 коп. задолженность по договорам подряда N 20/07 от 06.04.2008 г.., N 60/07 от 28.09.2007 г.., N 08/08 от 07.02.2008 г.., N 26/08 от 08.04.2008 г.., 803 708 руб. 10%-ую задолженность по договору подряда N 69/07 от 15.10.2007 г.. и 825 938 руб. 26 коп. пени за просрочку платежа.

Решением от 03.12.2010 г.. в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и удовлетворить исковые требования.

В судебном заседании представитель истца заявил ходатайство о назначении экспертизы, а также ходатайство о приобщении к материалам дела запросов и ответов на запросы от экспертных организаций.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2011 г.. назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Ленинградской областной Торгово-промышленной палаты. Апелляционным судом установлен срок проведения экспертизы и предоставления заключения в апелляционный суд - до 15.08.2011 г..

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2011 г.. срок проведения экспертизы, назначенной определением апелляционного суда от 22.07.2011 г.., продлен до 14.10.2011 г...

14.10.2011 г.. в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта N -154-06-09344-11 от 11.10.2011 г.. Ленинградской областной торгово-промышленной палаты.

Определением от 17.10.2011 г.. производство по настоящему делу возобновлено.

Определением от 22.11.2011 г.. рассмотрение апелляционной жалобы отложено, обязав истца подготовить письменные требования по каждому договору, с указанием - долга, неустойки и периода просрочки по каждому договору.

29.11.2011 г.. в апелляционный суд от истца поступила правовая позиция истца, а также заявление о частичном отказе от иска.

06.12.2011 г.. в суд апелляционной инстанции от ответчика поступило ходатайство об отложении в связи с занятостью представителя ответчика в другом судебном процессе.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, что согласно статье 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению жалобы в его отсутствие.

Истец по заявленному ответчиком ходатайству об отложении оставляет решение данного вопроса на усмотрение суда.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, учитывая установленные законом сроки рассмотрения дел в апелляционном суде, отклонил заявленное ходатайство.

Истец поддержал ходатайство о возврате документов представленных экспертному учреждению для проведения экспертизы.

Апелляционный суд удовлетворил заявленное ходатайство и возвратил истцу документы в 2-х томах, о чем имеется подпись в протоколе судебного заседания представителя истца.

Истец просит принять частичный отказ от иска, свои требования с учетом частичного отказа поддерживает.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, истец - ООО "ВинБург" (Подрядчик) и ответчик - ЗАО "Северо-Западная Инвестиционно-строительная корпорация" (Заказчик) заключили договоры подряда: от 07.02.2008 года N 08/08, от 06.04.2007 года N 20/07, от 08.04.2008 года N 26/08, от 28.09.2007 года N 60/07-15к, от 15.10.2007 года N 69/07-15к, по которым Подрядчик обязан разработать проект изделий для остекления оконных проемов балконных дверей и узлов герметизации, изготовить изделия из своих материалов, доставить их на объект Заказчика и установить согласно проектной документации, а Заказчик обязан принять и оплатить работы.

Неисполнение ответчиком обязательств по оплате работ, послужило основанием для обращения истца с настоящим иском о взыскании задолженности и неустойки за просрочку оплаты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702, пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Ответчик отказался от оплаты работ, ссылаясь на несоответствие условиям договора объема и качества выполненных работ.

Определением от 12.10.2009 года суд первой инстанции назначил экспертизу с целью определения объема и качества выполненных работ, выполненных по пяти спорным договорам.

Из содержания Заключения эксперта от 29.01.2010 года N 3663/16 следует, что эксперт производил исследование результата работ только по двум договорам - от 28.09.2007 года N 60/07-15к, от 15.10.2007 года N 69/07-15к.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Заключение эксперта от 29.01.2010 года N 3663/16 не является допустимым доказательством по делу. Определением от 22.07.2011 года апелляционный суд назначил повторную экспертизу для определения объема и качества работ, выполненных по пяти договорам подряда. Проведение экспертизы поручено эксперту Ленинградской областной Торгово-промышленной палаты.

В заключении эксперта от 11.10.2011 года N 154-06-09344-11 сделаны следующие выводы:

Вопрос N 1: Соответствует ли фактическая площадь оконных проемов площади, предусмотренной договорами подряда N 20/07, N 60/07,N69/07, N 08/08, 26/08?

Ответ на вопрос N 1: Фактическая площадь оконных проемов соответствует площади, предусмотренной договорами подряда N 60/07, N 69/07, N 08/08, N 26/08. Проверка по договору N 20/07 не проводилась из-за отсутствия документации.

Вопрос N 2: Установлены ли изделия (по договорам подряда N 20/07, N 60/07, N 69/07, N 08/08, N 26/08) в соответствии с требованиями ГОСТ "Швы монтажные узлов примыканий оконных блоков к стеновым проемам"?

Ответчик на вопрос N 2: Монтаж всех осмотренных оконных и дверных балконных блоков соответствует требованиям ГОСТ 30971-2002 "Швы монтажные узлов примыканий оконных блоков к стеновым проемам".

Вопрос N 3: Соответствуют ли установленные изделия (по договорам подряда N 20/07, N 60/07, N 69/07, N08/08, N 26/08) действующему СНиП 23-02 2003 Тепловая защита зданий"?

Ответ на вопрос N 3: Монтаж всех осмотренных оконных и дверных балконных блоков соответствует требованиям ГОСТ 30971-2002 "Швы монтажные узлов примыканий оконных блоков к стеновым проемам". Изделия установленные по договору N 20/07 не осматривались.

Вопрос N 4: Соответствуют ли установленные изделия (по договорам подряда N 20/07, N 60/07, N 69/07, N 08/08, N 26/08) действующему СНиП 23-02 2003 "Тепловая защита зданий"?

Ответ на вопрос N 4: Изделия установленные (по договорам подряда N 20/07, N 60/07, N 69/07, N 08/08, N 26/08) соответствуют действующему СНиП 23-02 2003 "Тепловая защита зданий".

Вопрос N 5: Имеют ли установленные изделия дефекты и если имеются, то являются ли они следствием неправильного монтажа, либо последующих проводимых общестроительных работ на объектах строительства, являются ли дефекты устранимыми и какова стоимость устранения?

Ответ на вопрос N 5: Осмотренные изделия имеют легко устранимые дефекты, произошедшие в результате общестроительных работ и эксплуатации. Ориентировочная стоимость устранения дефектов на осмотренных светопрозрачных конструкциях составляет не более 9 000 руб.

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказался от иска в части взыскания 9 000 руб. неустойки, поскольку в заключении эксперта стоимость устранения дефектов по договорам, указан общей суммой 9 000 руб., произвести уменьшение суммы долга и неустойки по каждому договору не представляется возможным. Задолженность за выполненные работы, которую просит взыскать истец, составила 1 037 028 руб. 92 коп., неустойка 816 938 руб. 26 коп.

Ответчик при рассмотрении апелляционной жалобы вел себя пассивно, до назначения экспертизы на заседания суда не являлся (т. 3 л.д. 25, 26, 50, 64), письменную позицию по ходатайству истца о назначении повторной экспертизы не изложил, вопросы эксперту не представил.

Представив 22.11.2011 г.. отзыв на апелляционную жалобу, ответчик, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предоставил документы в подтверждение доводов, изложенных в отзыве на апелляционную жалобу. 06.12.2011 г.. представитель ответчика направил в суд ходатайство об отложении рассмотрения дела, сославшись на занятость в другом процессе. Ходатайство судом отклонено, поскольку действия ответчика направлены на затягивание рассмотрения апелляционной жалобы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Поскольку ответчик мотивированных возражений на заключение эксперта не представил, а истец в соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшил сумму исковых требований на 9 000 руб., составляющих стоимость работ по устранению недостатков, апелляционный суд считает расчет суммы долга и неустойки обоснованным. При этом суд учитывает то обстоятельство, что экспертом не проводилась проверка по договору N 20/07, вместе с тем ответчик не представил доказательств некачественного выполнения работ, указанных в подписанных им актах формы КС-2.

Статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривает такого вида ответственности как отказ от оплаты работ. Пунктом 3.10 Договора от 15.07.2007 года N 69/07-15к, предусмотрена оплата 10% от общей стоимости выполненных работ после завершения всех работ по договору. 10% от суммы 8 037 120 руб. составляет 803 712 руб., истец просит взыскать 803 708 руб., что является его правом. Сумма 803 708 руб. не вошла в сумму долга 1037 028 руб. 92 коп., поэтому подлежит взысканию с ответчика, поскольку доказательств оплаты долга суду не представлено.

Решение от 03.12.2010 года следует отменить, взыскать с ответчика в пользу истца 1037 028 руб. 92 коп. долга по договорам подряда, 816 938 руб. 26 коп. неустойки, 803 708 руб. -10% задолженности по договору N 69/07-15к.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы понесенные лицами участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются судом со стороны. Таким образом, с ответчика следует взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску.

В связи с частичным отказом истца от иска государственная пошлина в сумме 22 934 руб. возвращается истцу из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 49, 150, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ Общества с ограниченной ответственностью "ВинБург" (ОГРН 1047855165544, место нахождения: 196105, г.Санкт-Петербург, Кузнецовская ул, 46, литер А, пом. 19Н) от иска в части взыскания: 1 009 000 руб. долга, 9 000 руб. неустойки.

Производство по делу в этой части прекратить.

Возвратить ООО "ВинБург" из федерального бюджета 22 934 руб. госпошлины по иску.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.12.2010 г.. по делу N А56-3106/2009 отменить.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Северо-Западная Инвестиционно-Строительная корпорация" (ОГРН 1047833016285, место нахождения: 190000, Санкт-Петербург г, Замятин пер, 5, лит.ВА, пом.1Н) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ВинБург" (ОГРН 1047855165544, место нахождения: 196105, г.Санкт-Петербург, Кузнецовская ул, 46, литер А, пом. 19Н): 1 037 028 руб. 92 коп. долга, 816 938 руб. 26 коп. неустойки, 803 708 руб. - 10 % задолженности по договору подряда от 15.10.2007 г.. N 69/07-15к.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Северо-Западная Инвестиционно-Строительная корпорация" (ОГРН 1047833016285, место нахождения: 190000, Санкт-Петербург г, Замятин пер, 5, лит.ВА, пом.1Н):

- в доход федерального бюджета 36 288 руб. 37 коп. госпошлины по иску;

- в пользу ООО "Вин Бург" - 2 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Председательствующий

Н.М. Попова

Судьи

Т.А. Кашина М.А. Шестакова