Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2011 г. N 13АП-19301/11

г. Санкт-Петербург

09 декабря 2011 г.

Дело N А56-28356/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2011 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей Л.В. Зотеевой, И.Г. Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

при участии:

от истца (заявителя): представителя А.В. Слободина (доверенность от 24.06.2011)

от ответчика (должника): представителя Д.М. Буравлева (доверенность от 10.10.2011)

от 3-их лиц: не явились (уведомлены)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-19301/2011) ЗАО "Спецобслуживание" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.09.2011 по делу N А56-28356/2011 (судья Е.В. Синицына), принятое

по иску (заявлению) ЗАО "Спецобслуживание"

к Управлению ФАС по Санкт-Петербургу

3-и лица: 1 - Санкт-Петербургское государственное стационарное учреждение социального обслуживания "Психоневрологический интернат N 9",

2 - ООО "КЦ "Балтика XXI", 3 - ООО "Сфера"

об оспаривании решения, предписания

установил:

Закрытое акционерное общество "Спецобслуживание" (место нахождения: 197371, Санкт-Петербург, Комендантский пр., д.17, корп. 1, лит. А, пом. 3-Н, ОГРН 1037832001514) (Далее - ЗАО "Спецобслуживание", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения от 23.03.2011 N 05/2927 по делу N К05-249/10 и Предписания от 09.03.2011, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (место нахождения: 191186, Санкт-Петербург, Невский пр., д.7-9) (Далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС).

К участию в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Санкт-Петербургское государственное стационарное учреждение социального обслуживания "Психоневрологический интернат N 9" (Далее - ПНИ N 9), Общество с ограниченной ответственностью "Сфера" (Далее - ООО "Сфера") и Общество с ограниченной ответственностью "КЦ "Балтика ХХI" (Далее - ООО "КЦ "Балтика ХХI").

Решением от 09.09.2011 суд отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, придя к выводу о доказанности согласованных действий ООО "Сфера", ООО "КЦ "Балтика ХХI" и ЗАО "Спецобслуживание" при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на комплексное обеспечение продуктами питания для нужд ПНИ N 9, что привело к поддержанию цены государственного контракта на уровне ниже начальной (максимальной) цены контракта, определенной государственным заказчиком, на 0,5%.

В апелляционной жалобе ЗАО "Спецобслуживание" просит отменить принятое по делу решение, признать незаконными и отменить оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа. Податель жалобы указывает на отсутствие неопровержимых доказательств согласованных действий заявителя и третьих лиц - ООО "Сфера" и ООО "КЦ "Балтика ХХI", поскольку отсутствуют условия, предусмотренные статьей 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Далее - Закон N 135-ФЗ), а именно, единообразие и синхронность действий данных юридических лиц, наличие экономической выгоды от согласованных действий. Также, по мнению подателя жалобы, антимонопольным органом нарушен принцип определения товарного рынка - отсутствуют результаты проведения анализа, что предусмотрено Порядком проведения анализа и состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

В судебном заседании представитель ЗАО "Спецобслуживание" доводы апелляционной жалобы поддержал, представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Третьи лица, уведомленные надлежащим образом о времени рассмотрения дела, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что Государственной комиссией уполномоченного органа по размещению государственного заказа Санкт-Петербурга Комитета экономического развития, промышленной политики и торговли Санкт-Петербурга (далее - КЭРППиТ) 16.06.2010 был проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на комплексное обеспечение продуктами питания (поставка, хранение, перевозка до пункта назначения, погрузо-разгрузочные работы, очистка и санитарная обработка транспортных средств) для нужд СПб ГУЗ СО "Психоневрологический интернат N 9".

Аукцион от 16.06.2010 состоял из следующих 4 лотов (извещение N 990241000292):

лот 1 - комплексное обеспечение продуктами питания, начальная цена - 12 820 031,51 руб.;

лот 2 - комплексное обеспечение свежими овощами и фруктами, начальная цена - 5 823 705,97 руб.;

лот 3 - комплексное обеспечение мясом (включая мясо птицы) и мясными субпродуктами, начальная цена - 7 008 000,90 руб.;

лот 4 - комплексное обеспечение молока и молочной продукции начальная цена - 5 888 304.83 руб.

Общий лимит финансирования по аукциону составил - 31 540 043,21руб.

ООО "Сфера", подавая последние предложения о цене государственного контракта, стало победителем во всех 4 лотах, при этом предпоследнее предложение о цене государственного контракта подавало от ООО "КЦ "Балтика XXI".

Снижение по первому лоту составило 37%, по второму лоту 44%, по третьему лоту 40,5%, по четвертому лоту 35%. Таким образом, ставшее победителем ООО "Сфера" и подавшее предпоследнее предложение ООО "КЦ "Балтика XXI" обязались осуществить поставку продуктов питания по ценам значительно ниже средних ценовых предложений по продуктам питания, действующих в 2010 году, согласно информации официального сайта Государственного заказа Санкт-Петербурга.

СПб ГУЗ СО "Психоневрологический интернат N 9" направило ООО "Сфера" проект договора и протоколы (лоты N 1 - 4) для оформления и подписания контрактов. ООО "Сфера" для заключения государственного контракта не явилось и направило решение N 23 от 28.06.2010 об отказе заключать контракты по цене, определенной по результатам проведения открытого аукциона. Так как предпоследнее предложение о цене государственного контракта поступило от участника ООО "КЦ "Балтика XXI" по четырем лотам, то право заключения контракта перешло к нему в соответствии с частью 2 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (Далее - Закон N94-ФЗ), которое также отказалось от заключения контракта, о чем направило в ПНИ N9 решение N 19 от 30.06.2010.

КЭРППиТ подписаны Акты о признании участников торгов (ООО "Сфера" и ООО "КЦ "Балтика XXI"), для которых заключение контрактов в соответствии с законодательством Российской Федерации является обязательным, уклонившимся от заключения контракта.

Процедура признания ООО "Сфера" и ООО "КЦ "Балтика XXI век" уклонившимися от заключения государственных контрактов составила 15 дней. Поскольку поставка продуктов питания должна была осуществляться с 1 июля 2010 года, то приказом от 13.07.2010 N 311 СПб ГУЗ СО "Психоневрологический интернат N9" было решено заключить государственный контракт на комплексное обеспечение продуктами питания (поставка, хранение, перевозка до пункта назначения, погрузо-разгрузочные работы, очистка и санитарная обработка транспортных средств) для нужд ПНИ N 9 во 2-м полугодии 2010 года с ЗАО "Спецобслуживание".

ПНИ N 9 был заключен государственный контракт от 13.07.2010 N78/10 способом у единственного поставщика с ЗАО "Спецобслуживание" в соответствии с пунктом 6 статьи 55 Закона N94-ФЗ с ценой государственного контракта 29857 882,69 руб. суммарно по 4 лотам, то есть снижение составило 0,5%.

В 2010 году в антимонопольный орган поступили обращения государственных заказчиков Санкт-Петербурга о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Сфера" и ООО "КЦ "Балтика ХХI" в связи с уклонением данных юридических лиц от заключения государственных контрактов.

По результатам рассмотрения сведений и документов, свидетельствующих о наличии в действиях ООО "Сфера", ООО "КЦ "Балтика ХХI", ЗАО "Спецобслуживание" и ПНИ N 9 признаков нарушения частей 1 и 3 статьи 11 Закона N 135-ФЗ антимонопольным органом приказом от 30.11.2010 N 593-ОВ возбуждено дело N К05-249/10 о нарушении антимонопольного законодательства. Впоследствии дело в отношении ПНИ N 9 выделено в отдельное производство.

В рамках дела N К05-249/10 Управлением проведена проверка законодательства в сфере размещения заказов, в результате которой установлены признаки нарушения Закона N 135-ФЗ в действиях ООО "Сфера", ООО "КЦ "Балтика ХХI" и ЗАО "Спецобслуживание".

По результатам проверки Управлением вынесено решение, полный текст которого изготовлен 23.03.2011, в соответствии с которым в действиях ООО "Сфера", ООО "КЦ "Балтика XXI", ЗАО "Спецобслуживание" признано нарушение пункта 1 части 1 статьи11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в осуществлении согласованных действий при участии в размещении государственного заказа на право заключения государственного контракта на комплексное обеспечение продуктами питания для нужд СПб ГУЗ СО "Психоневрологический интернат N 9", которые привели к поддержанию цен на комплексное обеспечение продуктами питания СПб ГУЗ СО "Психоневрологический интернат N 9" во втором полугодии 2010 года (т.1 л.д.9-18).

Также Управлением выдано Предписание от 09.03.2011 в отношении данных юридических лиц о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (т.1 л.д.19).

Не согласившись с вышеуказанными актами, ЗАО "Спецобслуживание" оспорило их в арбитражном суде.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал на то, что факт наличия согласованных действий ООО "Сфера", ООО КЦ "Балтика ХХI" и ЗАО "Спецобслуживание" при участии в открытом аукционе, подтверждается собранными антимонопольным органом доказательствами. Участие в аукционе по четырем лотам происходило по одной схеме: ООО "КЦ "Балтика ХХI" подавало ценовые предложения о цене государственного контракта, вслед за которым данное предложение подавало ООО "Сфера". Остальные участники аукциона подавали свои ценовые предложения в произвольном порядке. По результатам торгов ООО "Сфера" было признано победителем по четырем лотам, но от заключения государственных контрактов отказалось, также от заключения государственных контрактов отказалось и ООО "КЦ "Балтика ХХI", к которому такое право перешло в силу части 2 статьи 38 Закона N 94-ФЗ. В результате данных действий ПНИ N 9 было вынуждено заключить государственные контракты способом у единственного поставщика в соответствии с пунктом 6 статьи 55 Закона N 94-ФЗ со снижением 0,5%. При этом в ходе аукциона ЗАО "Спецобслуживание" подавало предложение по снижению цены контрактов в пределах от 5,0 до 10,0%.

Выслушав участников процесса, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит выводы суда о доказанности нарушения Закона N 135-ФЗ в действиях заявителя и третьих лиц ошибочными, в связи с чем приходит к выводу о том, что принятое по делу решение подлежит отмене. При этом апелляционный суд исходит из недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях заявителя и третьих лиц нарушений требований статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Пункт 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ содержит запрет на заключение соглашений между хозяйствующими субъектами или согласованных действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Согласно части 2 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

По смыслу приведенных нормативных положений квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий применительно к пункту 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и их заведомую осведомленность о будущих действиях друг друга; взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В материалах дела отсутствуют доказательства наличия каких-либо фактических связей между участниками аукциона.

Согласно тексту обжалуемого решения антимонопольного органа и судебного акта, выводы о взаимосвязи между ООО "Сфера", ООО "КЦ "Балтика ХХI" и ЗАО "Спецобслуживание" основаны на синхронности их действий при проведении аукциона.

Суд первой инстанции установил, что победителем аукциона является ООО "Сфера", которое предлагает цену контракта ниже средних цен, действующих на свободном рынке. ООО "Сфера" и ООО "КЦ "Балтика ХХI" систематически отказываются от заключения государственного контракта по итогам аукциона по поставке продуктов питания в интересах третьего лица - заявителя, с которым впоследствии заключаются государственные контракты по предмету торгов. Заключение ПНИ N 9 государственных контрактов с заявителем происходило по цене выше, чем цена, предлагаемая ЗАО "Спецобслуживание" при участии в аукционе.

При этом суд указал, что экономические потери ООО "Сфера" и ООО "КЦ Балтика ХХI" в виде не возврата залоговых сумм компенсируются более высокой ценой, по которой впоследствии контракты заключались с заявителем. Суд первой инстанции принял во внимание факты обращения ООО "Сфера" в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлениями о признании торгов недействительными и возврате перечисленных в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе денежных средств в рамках дел А56-55237/2010, А56-55240/2010, А56-52519/2010, А56-55241/2010, А56-52533/2010, А56-45605/2010, А56-45601/2010, А56-42770/2010, А56-40715/2010, А56-40708/2010, А56-55242/2010, А56-52527/2010.

Суд указал, что согласованные действия ООО "Сфера", ООО "КЦ "Балтика XXI век", ЗАО "Спецобслуживание" привели к поддержанию цены государственного контракта на уровне ниже начальной (максимальной) цены государственного контракта, определенной государственным заказчиком, на 0,5%.

Между тем результаты действий заявителя, ООО "Сфера" и ООО "КЦ "Балтика ХХI" не могут соответствовать интересам каждого из вышеуказанных лиц.

Согласно данным АИС Судопроизводство арбитражные дела А56-55237/2010, А56-55240/2010, А56-52519/2010, А56-55241/2010, А56-52533/2010, А56-45605/2010, А56-45601/2010, А56-42770/2010, А56-40708/2010, А56-55242/2010, А56-52527/2010 решены судами первой и апелляционной инстанций не в пользу ООО "Сфера".

Данных об обращении ООО "КЦ "Балтика ХХI" в арбитражный суд с иском аналогичного содержания АИС Судопроизводство не содержит.

Таким образом, ООО "Сфера" и ООО "КЦ "Балтика ХХI", отказываясь от заключения государственных контрактов по итогам аукционов, несли негативные материальные последствия в виде потери денежных средств, перечисленных в качестве обеспечения заявок на участие в аукционах. Данные обстоятельства, по мнению апелляционного суда, исключают возможность квалифицировать действия данных юридических лиц и ЗАО "Спецобслуживание" в качестве согласованных, поскольку отсутствует квалифицирующий признак, предусмотренный пунктом 1 части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ, а именно, результат данных действий не соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов.

Кроме того, апелляционная инстанции считает правомерным довод подателя апелляционной жалобы о том, что факт заключения государственных контрактов ПНИ N 9 с ЗАО "Спецобслуживание" является следствием действий государственного заказчика - ПНИ N 9.

Так, отказ ООО "Сфера" и ООО "КЦ "Балтика ХХI" от заключения государственных контрактов по итогам аукционов не мог быть сделан в пользу иного юридического лица, в данном случае - ЗАО "Спецобслуживание". После отказов третьих лиц от заключения контрактов государственный заказчик в соответствии с нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ мог провести повторные торги в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме или заключить контракт без проведения торгов (у единственного поставщика).

В оспариваемом решении антимонопольный орган не установил наличие согласованных действий ПНИ N 9 с заявителем и третьими лицами, дело в отношении ПНИ N 9 выделено в отдельное производство и прекращено (данный факт подтвердили стороны в судебном заседании суда апелляционной инстанции).

Также суд апелляционной инстанции находит правомерным довод ЗАО "Спецобслуживание", изложенный в апелляционной жалобе, о том, что в решении антимонопольного органа отсутствуют результаты проведения анализа товарного рынка.

Между тем, квалификация противоправного поведения хозяйствующих субъектов по статье 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление наличия отдельного товарного рынка, согласованности действий хозяйствующих субъектов на данном рынке, факта установления (поддержания) цен на товары, наличие причинно-следственной связи между согласованными действиями хозяйствующих субъектов и изменением ценовых параметров исследуемого товарного рынка.

Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Согласно пункту 1.1. данного Порядка он разработан на основании Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Пунктом 3.26 Приказа ФАС РФ от 25.12.2007 N 447 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" предусмотрено, что анализ и оценка состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках проводятся антимонопольным органом в ходе рассмотрения заявления, материалов при необходимости.

В данном случае при рассмотрении дела N К05-249/10 антимонопольный орган не усмотрел необходимости в проведении анализа и оценки конкурентной среды, что привело к неполному исследованию обстоятельств дела при вынесении обжалуемого решения и предписания.

Фактически позиция антимонопольного органа основана лишь на предположении о том, что результаты аукциона удовлетворяют интересы ООО "Сфера", ООО "КЦ "Балтика ХХI" и ЗАО "Спецобслужование", а их действия являются согласованными и заранее известны каждому из них.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в нарушение положения части 5 статьи 200 АПК РФ антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность решения по делу N К05-249/10 о нарушении антимонопольного законодательства и, следовательно, законность вынесенного предписания.

Выводы суда первой инстанции о законности оспариваемых актов антимонопольного органа не соответствуют обстоятельствам дела, суд посчитал установленными обстоятельства, которые достоверно не доказаны, что является основанием для отмены принятого по делу решения в силу пунктов 2 и 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ с антимонопольного органа в пользу ЗАО "Спецобслуживание" подлежит взысканию государственная пошлина, понесенная заявителем в связи с рассмотрением дела судами первой и апелляционной инстанций, в общей сумме 3000руб.

Государственная пошлина в размере 1000руб., оплаченная заявителем при подаче апелляционной жалобы, подлежит возврату ЗАО "Спецобслуживание" из федерального бюджета как излишне уплаченная в соответствии с разъяснением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 15 Информационного письма от 25.05.2005 N 91 (в редакции информационного письма ВАС РФ от 11.05.2010 N 139).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, пунктом 2 статьи 269, частью 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09 сентября 2011 года по делу N А56-28356/2011 отменить.

Признать незаконными решение от 23.03.2011 N 05/2927 по делу N К05-249/10 и предписание от 09.03.2011 Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу закрытого акционерного общества "Спецобслуживание" государственную пошлину в сумме 3000 руб.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Спецобслуживание" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1000 руб.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.В. Зотеева И.Г. Савицкая