Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2011 г. N 09АП-30072/11

г. Москва

9 декабря 2011 г.

Дело N А40-21164/11-146-160

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.12.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Поташовой Ж.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ФАС России на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2011 по делу N А40-21164/11-146-160 судьи Ласкина Л.В. по заявлению 1) МУ "УА и Г", (ОГРН 1027201237766, 627750, Тюменская обл., Ишимский район, г.Ишим, ул. Гагарина, д.67), 2) ЗАО "Водоканал-2" (ОГРН 1027200859289, 625015, Тюменская обл., г.Тюмень, Мыс п.г.т., ул. Маршала Захарова, д.9/3), 3) ООО "Энергия" (ОГРН 1027201233278, 627751, Тюменская обл., Ишимский район, г.Ишим, ул. Джамбула, д.9), 4) ООО "ТНГСС" (ОГРН 1097232019752, 625000, Тюменская обл., г.Тюмень, ул.Герцена, д.88) к ФАС России (ОГРН 1047796269663, 123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская ул, д.11) третье лицо: ООО "АСНО" (ОГРН 1027200804553, 625032, Тюменская обл., г.Тюмень, ул. Пархоменко, д.54, офис 206) о признании незаконными решений от 31.01.2011 по делам N N К-165/11, К-168/11, К-169/11 и предписания от 31.01.2011 по делу N К-165/11

при участии:

от 1-го заявителя:	Плотников В.А. по доверенности N 1 от 29.03.2011; Назина К.С по доверенности N 2 от 29.03.2011;
от 2-го заявителя:	не явился, извещен;
от 3-го заявителя:	не явился, извещен;
от 4-го заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;
от 3-го лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.05.2011 по делу N А40-21164/11-146-160 удовлетворено в порядке частей 2 и 2-1 ст.130 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) ходатайство МУ "УА и Г" (далее - заказчик), ООО "Энергия", ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" об объединении настоящего дела с арбитражными делами N А40-21170/11-121-135, N40-21588/11-120-122, и NА40-28935/11-2-189 по заявлениям ЗАО "Водоканал-2", ООО "Энергия" и ООО "Тюменьнефтегазспецстрой" к ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными решений от 31.01.2011 по делам NN К-169/1, К-168/11, К-165/11 и предписания от 31.01.2011 по делу N К-165/11, поскольку они связаны между собой по основаниям возникновения заявленных требований и представленным доказательствам, а рассмотрение этих дел в разных производствах может привести к риску принятия противоречащих друг другу судебных актов.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2011 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что выводы антимонопольного органа о нарушении заказчиком требований Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поэтому отсутствовали основания для принятия оспариваемых ненормативных правовых актов, которые нарушают права и законные интересы заявителей. Кроме того, оспариваемым предписанием заказчику предписано аннулировать торги в форме открытого аукциона, то есть по всем десяти лотам, в то время как оспариваемые решения касаются только трех из них. При этом торги в порядке ст.449 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), ч.3 ст.57, ч.5 ст.10 в судебном порядке не оспорены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального, процессуального права и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на отсутствие в составе документации об аукционе проектной документации (далее - ПД), что противоречит требованиям ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов, поскольку неполно отражает требования к качеству, техническим характеристикам работ, и нарушает права участников размещения заказов. Кроме того, по мнению ответчика, установление заказчиком требования о предоставлении участником размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе свидетельства о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, не соответствует ч. 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) и ч. 4 ст. 34 Закона о размещении заказов.

Заказчик представил отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором указал на необоснованность доводов жалобы и просил оставить решение суда без изменения. В частности, пояснил, что описательная часть проектной документации и требования к предмету аукциона в документации об аукционе сформированы исчерпывающе. На момент заключения контракта проектно-сметная документация (далее - ПСМ), включая рабочую документацию, в полном объеме не существует. Доказательств того, в чем именно состоит неполнота документации об аукционе ответчиком суду не представлено. Согласно техническому заданию подрядчик выполняет работы собственными силами, без привлечения субподрядчиков, поэтому работы по организации строительства не предусмотрены в предмете размещения заказа и, следовательно, требования предоставления свидетельства о допуске к работам по организации строительства, установленное ч.3.1 ст.52 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ), к участникам размещения заказа при проведении аукциона не применяются. Требования предоставления лицензий в отношении лицензируемых видов деятельности соответствует ч.2 ст.35 Закона о размещении заказов. Предписанием неправомерно аннулирован аукцион по всем лотам во внесудебном порядке.

Отзывы на апелляционную жалобу от иных заявителей и третьего лица не поступали.

ЗАО "Водоканал-2", ООО "Энергия", ООО "ТНГСС", ООО "АСНО", ответчика, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей заявителя, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании представители заявителя поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились в виду их необоснованности, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, Комитетом по муниципальному заказу администрации города Ишима для нужд Муниципального учреждения "Управление архитектуры и градостроительства" подготовлен и проведен открытый аукцион N 62-10-АО "На право выполнения работ и оказания услуг (далее - аукцион).

Согласно Протоколу заседания единой комиссии по рассмотрению соответствия заявок на участие в аукционе от 21.01.2011 N 62-10-АО-Р к участию в нем по лоту N 6 "Водоснабжение п. Ворошиловка" допущены следующие организации: Производственный кооператив "Прогресс", ООО "ТНГСС", ЗАО "Водоканал-2", ООО "Энергия".

Согласно протоколу заседания Единой комиссии по рассмотрению соответствия заявок на участие в аукционе заявка ООО "АСНО" по лоту N 6 отклонена Единой комиссией Уполномоченного органа от участия в аукционе по основанию: "Несоответствие заявки на участие в аукционе требованиям документации: представлена в составе заявки лицензия по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке и размещению отходов I-IV классов опасности не дает права на выполнение собственными силами работ, предусмотренных техническим заданием документации об аукционе. Отсутствуют: 3140350111004 - отходы асфальтобетона и/или асфальтобетонной смеси в виде пыли; 3140090111004 - пыль щебеночная; 3140270311004 - пыль бетонная; 1712080001014 - отходы древесины с масляной пропиткой".

Согласно пунктам 17 и 18 документации об аукционе, техническому заданию по лоту N 6, ведомостью объемов работ по лоту N б участником размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе должна быть представлена копия лицензии по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке и размещению отходов I-IV классов опасности с обязательным наличием указанных в техническом задании документации об аукционе видов отходов в приложении к лицензии, в том числе вышеуказанные виды отходов.

В соответствии с представленными представителем уполномоченного органа на заседание Комиссии документами и сведениями, в составе заявки на участие в аукционе ООО "АСНО" представлена копия лицензии по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке и размещению отходов I-IV классов опасности.

Вместе с тем, в приложении к представленной лицензии не указаны сведения об указанных видах отходов.

По аналогичным основаниям в участии в открытом аукционе по лотам 1, 2 отказано ООО "Строитель", ООО "ДСП", ООО "Мета" ООО "СК "Империал", ООО "СтройГазСервис+", ООО "АСНО".

Не допущенное к участию в аукционе ООО "АСНО" обратилось 25.01.2011 в антимонопольный орган с жалобой на действие аукционной комиссии по лоту N 1 "Строительство водопровода по ул. Красноярская (от ул. Большая до ул. Республики) в г. Ишиме (далее - лот N 1), лоту N 2 "Строительство водопровода по у. Большая от ул. Калинина до ул. Деповская в г. Ишиме" (далее - лот N 2), лоту N 6 "Водоснабжение п. Ворошиловка" (далее лот N 6), содержащие признаки нарушения Закона о размещении заказов.

На основании вышеуказанной жалобы ответчиком проведена внеплановая проверка действий заказчика при проведении аукциона и приняты оспариваемые ненормативные правовые акты (т.1, л.д.10-25).

В соответствии с этими решениями жалоба ООО "АСНО" признана необоснованной, и в удовлетворении жалобы заявителю отказано. Однако при проведении внеплановой проверки, антимонопольный орган указал на допущенные заказчиком при проведении аукциона нарушения ч. 2 и 4 ст. 34 Закона о размещении заказов и выдал предписание об аннулировании аукциона.

Полагая вышеуказанные решения и предписание ответчика незаконными и нарушающими его права, заявители обратились в суд с настоящим заявлением.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Согласно положениям, содержащимся в статье 17 и главе 8 Закона о размещении заказов, на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

Приказом ФАС России от 28.04.2006 N 117 исполнение данной обязанности возложено на Комиссию ФАС России по контролю в сфере размещения заказа.

В силу приказа ФАС России от 26.01.2011 г. N 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", территориальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее - территориальный орган) осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Согласно пункту 3.10 Административного регламента ФАС России представлены дополнительные полномочия по рассмотрению любых жалоб вне зависимости от адреса их поступления (ФАС России или территориальный орган ФАС России).

Таким образом, оспариваемые акты приняты уполномоченным государственным органом.

Вместе с тем, вопреки доводам жалобы, правовых оснований для принятия этих актов у антимонопольного органа не было, поскольку изложенные в них выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не основаны на нормах действующего законодательства.

Согласно ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Суд первой инстанции правильно признал не обоснованным вывод антимонопольного органа о необходимости включения в состав документации об аукционе и размещения на официальном сайте ПСД, которая оформляется в полном объеме уже после проведения аукциона и подписания государственного контракта.

Доказательств неполноты аукционной документации ответчиком суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представлено.

Арбитражный суд правильно отметил, что ни один из участников размещения заказа не заявил о трудностях в понимании предмета заказа, требования к которому изложены в документации об аукционе, о неясности или неполноте этих требований. Даже заявитель жалобы в ФАС России (ООО "АСНО") оспаривал иные положения документации об аукционе. Данное обстоятельство объективно свидетельствует, что требования к предмету заказа в документации об аукционе сформулированы исчерпывающе, следовательно, нарушения ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов отсутствуют.

Что касается сметной части ПСД, то в документации об аукционе содержатся сводные сметные расчеты по лотам. Окончательная смета формируется уже на основании согласованной контрактной цены, определяемой в соответствии с итогами аукциона.

Таким образом, ПСД, включая рабочую документацию, в полном объеме до заключения муниципального контракта не существует и размещение ее в составе документации об аукционе невозможно.

При таких обстоятельствах оспариваемые решения в части довода ФАС России о необходимости включения в состав документации об аукционе ПСД, противоречат требованиям закона и правомерно признаны судом необоснованными, так как фактически все необходимые сведения о предмете заказа, установленные ч. 2 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ содержатся в составе документации об аукционе.

Согласно техническому заданию (раздел "Требования к выполнению работ"), п. 5.5 проекта муниципального контракта подрядчик выполняет работы собственными силами, без привлечения субподрядных организаций, в соответствии с проектно-сметной документацией и техническим заданием.

Так как документацией об аукционе установлено, что работы по договору подрядчик выполняет самостоятельно, при выполнении работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, подрядчик должен иметь свидетельство, выданное саморегулируемой организацией, о допуске к таким видам работ.

Поскольку работы по организации строительства документацией об аукционе исключены, то и требования о наличии свидетельства о допуске к работам по организации строительства, установленные ч.3.1 ст.52 ГрК РФ, к участникам размещения заказа неприменимы.

Вопреки доводам жалобы, правомерен вывод суда первой инстанции о том, что ч. 3.1 ст. 52 ГрК РФ не подлежит применению в данном случае.

Незаконных требований к участникам размещения заказа аукционная документация не содержит.

В частности, требование о предоставлении лицензий в отношении лицензируемых видов деятельности соответствует ч.2 ст.35 Закона о размещении заказов.

Касательно оспоренного предписания суд правильно признал его незаконным и вынесенным с нарушением п. 5 ст. 1057 и ст. 449 ГК РФ, ч. 3 ст. 57 Закона о размещении заказов, поскольку им неправомерно аннулирован аукцион по всем лотам при отсутствии соответствующего судебного акта о признании торгов недействительными.

Доводы апелляционной жалобы не ставят под сомнение обоснованность положенных в основу решения суда выводов и не могут являться основанием для его отмены или изменения.

Иное толкование подателем апелляционной жалобы норм права и отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствует о судебной ошибке.

В связи с этим принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266,268,269,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2011 по делу N А40-21164/11-146-160 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Ж.В. Поташова С.М. Мухин