Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2011 г. N 09АП-30721/11

г. Москва

08 декабря 2011 г.

Дело N А40-70622/11-154-576

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.

судей: Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Государственный космический Научно-производственный центр им.М.В.Хруничева" на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 октября 2011 г.. по делу N А40-70622/11-154-576 судьи Полукарова А.В.

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Государственный космический Научно-производственный центр им.М.В.Хруничева" (ОГРН 1027739198090, г.Москва, Новозаводская, д.18 )

к Федеральной службе по оборонному заказу

третье лицо: Министерство обороны РФ

об оспаривании предписания,

от заявителя: Левин Е.Н. по дов. от 31.01.2011 г..;

от ответчика: Аристархов В.О. по дов. от 11.01.2011 г.., Бушуев О.В. по дов. от 31.03.2011 г..; Бусоргин А.В. подов, от 14.10.2011 г..;

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Государственный космический Научно-производственный центр им.М.В.Хруничева" (далее предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным п.3 резолютивной части предписания Федеральной службы по оборонному заказу (далее Рособоронзаказ) от 08.04.2011 г.. N 3/57 по незаконному возложению на предприятие обязанности совершить действия по устранению отсутствующих нарушений.

Решением от 05.10.2011 г.. суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что предписание в оспариваемой части соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и интересов заявителя, так как не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Не согласившись с решением, предприятие обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и удовлетворить заявленные требования в полном объеме. Считает, что оспариваемое предписание не соответствует положениям Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (далее Закон о размещении заказов) и нарушает права и законные интересы предприятие. Указал, что Рособоронзаказ ненадлежащее применил Инструкцию по формированию контрактных (договорных) оптовых цен на продукцию оборонного назначения, поставляемую по государственному оборонному заказу (далее Инструкция). Полагает, что ответчик неправомерно исключил из цены предстоящие затраты заявителя, ранее согласованные с МО. Сообщил о нарушении его прав и законных интересов.

В письменных пояснениях ответчик просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Указал, что предписание выдано по результатам проведенной проверки предприятия. Сообщил, что оспариваемое предписание выдано в соответствии с полномочиями, предоставленными Рособоронзаказу. Сослался на судебную практику.

Отзыв на апелляционную жалобу от Министерства обороны РФ не поступил.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель Рособоронзаказа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель Министерства обороны Российской Федерации, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Располагая доказательством надлежащего извещения указанного лица о месте и времени рассмотрения дела, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не нарушен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, Росаборонзаказом проведена плановая выездная проверка ФГУП ГКНПЦ им.М.В.Хруничева, по результатом проверки был составлен Акт проверки от 20.12.2010 г.. N 2/1/132-10К согласно которому выявлено нарушение выразившиеся в незаконным перечислении заявителем 1 791 556 630 руб.

Не согласившись с данными выводами заявителем в адрес ответчика было направленно возражение, рассмотрев данные возражения, Росаборонзаказом указанная сумма была уменьшена до 1 335 035 010 руб.

Рособоронзаказ сделал вывод, что заявитель должным образом не обосновывал цены, чем не обеспечил минимизацию бюджетных расходов.

По результатам проверки Федеральной службой по оборонному заказу, с учетом заключения от 08.04.2011 г.. по существу возражений генерального директора предприятия на акт проверки, заявителю было выдано предписание от 08.04.2010 г.. N 3/57пред, пунктом 3 которого Предприятию предписано принять меры к возврату неправомерно оплаченных денежных средств в сумме 456 521,62 тыс. руб. порядок возврата согласовать с государственным заказчиком - Министерством обороны Российской Федерации.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения предприятия в арбитражный суд.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г.. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 21.01.2005 г.. N 56с "Вопросы Федеральной службы по оборонному заказу" (далее Положение) одними из полномочий Рособоронзаказа являются полномочия по контролю (надзору) за заключением и выполнением юридическими лицами государственных контрактов (договоров) по государственному оборонному заказу, за реализацией государственной ценовой политики, применением государственных регулируемых цен при размещении и выполнении государственного оборонного заказа и другие полномочия (п.1 ч.8 Положения).

В соответствии с ч.9 Положения в целях реализации своих полномочий Рособоронзаказ имеет право проводить плановые и внеплановые проверки организаций, а также запрашивать и получать от организаций и должностных лиц необходимые для осуществления деятельности информацию, документы и материалы.

Согласно п.8 ч.11 Положения Рособоронзаказ по результатам проведённых контрольных (надзорных) мероприятий направляет в установленном порядке руководителям проверяемых организаций предписания для принятия мер по устранению выявленных нарушений и недостатков.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, предписание вынесено Рособоронзаказом в пределах предоставленных ответчику полномочий.

В соответствии с Правилами ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности, утвержденными постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 г.. N 47 организация, выполняющая государственный заказ за счет средств федерального бюджета, осуществляет учет затрат, связанных с его выполнением, отдельно по каждому государственному заказу.

Письмом Минэкономики РФ от 17.07.1995 г.. N ИМ-663/02-93 утверждены Основные виды контрактных цен, применяемых при заключении государственных контрактов, согласно которым фиксированные цены и цены, возмещающие издержки, предполагают различные принципы распределения хозяйственных рисков (возможных потерь) между заказчиком и поставщиком.

Фиксированные цены почти не изменяются (изменяются только в оговоренных контрактом случаях) в ходе исполнения контракта. Цены, возмещающие издержки, включают в себя затраты, возросшие по объективным причинам в ходе выполнения контракта, и, если это предусмотрено контрактом, фиксированную норму или объем прибыли.

Фиксированная цена применяется по контрактам, уровень обоснованных издержек по которым достаточно предсказуем, поставляемые товары, работы и услуги имеют в основном традиционный характер, результаты разработки могут быть заранее определены достаточно точно. Фиксированная цена включает планируемые издержки и планируемую прибыль. Норма прибыли по контракту согласуется с заказчиком и поставщиком и не может превышать установленной предельной нормы прибыли.

Работы по ОКР "Ангара" выполняются на основании договора от 01.09.1993 г.. N 87/93/32/93 и дополнительных соглашений к нему в течение нескольких лет.

Из материалов дела видно, что при сопоставлении затрат, указанных в карточке учета фактических затрат и себестоимости работ, согласованной заказчиком в ТФЦ было установлено завышение твердой фиксированной цены по этапу 21.3.2 на сумму 749,88 тыс. рублей за счет стоимости покупных комплектующих изделий, поставленных соисполнителями.

Согласно п.11 Инструкции цены на продукцию с технологическим циклом производства более одного года, формируются путем суммирования затрат, сложившихся на дату согласования цены и предстоящих затрат.

В соответствии с условиями спорного договора, срок сдачи работ головного исполнителя Министерству обороны РФ - 25 ноября. Соисполнители представляют свои материалы для установления твердой фиксированной цены не позднее, чем за один месяц до указанного срока, т. е. не позднее 25 октября.

Таким образом, при представлении названных материалов 25 октября, ни головной исполнитель, ни его соисполнители, в силу технологического разрыва во времени между возникновением затрат и их отражением в регистрах учета, не располагали и не могли располагать полной суммой документально подтвержденных затрат, связанных с выполнением работ, на указанную дату и тем более суммой фактических затрат на 25 ноября, т.е. в будущем.

Данное обстоятельство является объективным, не зависит от воли сторон, не может быть устранено в условиях надлежащим образом организованного учетного процесса и закреплено в законодательстве, что подтверждается статьей 289 Налогового кодекса РФ, устанавливающей обязательные для предприятия сроки представления декларации по налогу на прибыль.

В соответствии с п.4 ст289 НК РФ налоговые декларации (по налогу на прибыль) по итогам налогового периода (года) представляются налогоплательщиками не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Таким образом, в спорном случае предприятие обязано исчислить полную сумму затрат на изготовление продукции, оконченной производством в последнем квартале отчетного года, не позднее 28 марта года, следующего за отчетным, т. е. спустя три месяца по окончании отчетного года.

С учетом положений закона, соисполнители на день представления документов для установления твердой фиксированной цены, могли учесть фактические затраты не более чем за 8 месяцев текущего года.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что названный трехмесячный срок, который предоставлен законом для исчисления полной суммы расходов, не является пресекательным.

В случае более позднего выявления расходов, относящихся к предшествующим периодам, налогоплательщик согласно статье 81 НК РФ, имеет право и обязан произвести перерасчет и предоставить уточненную декларацию.

Вместе с тем, в соответствии с методическими рекомендациями (последний абзац раздела III Инструкции) при установлении твердой фиксированной цены (в составе фактических и предстоящих затрат) исполнитель принимает на себя финансовый риск, но имеет возможность получения дополнительной прибыли за счет экономии издержек производства

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в соответствии со ст.6 Федерального закона "О государственном оборонном заказе" головной исполнитель (исполнитель) обосновывает цену продукции (работ в целом, по ее разделам и отдельным этапам)".

Согласно п.1 Рекомендаций по формированию контрактных (договорных) цен на продукцию оборонного назначения, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденных постановлением Правительства РФ от 03.06.1997 г.. N 660 основным требованием при формировании цен являются обеспечение выгодности производства продукции при эффективном использовании средств федерального бюджета.

В силу п.88 Инструкции цены на продукцию разрабатываются организациями-исполнителями и согласовываются с государственными заказчиками при соблюдении следующих условий: исходной базой цен являются обоснованные затраты и прибыль, определяемая с учетом установленного предельного норматива рентабельности; основным требованием при формировании цен является обеспечение эффективного использования средств федерального бюджета.

Согласно п.11 Инструкции цены на продукцию с технологическим циклом производства более одного года в целях эффективного использования бюджетных средств и поэтапного финансирования выполненного объема работ формируется путем суммирования затрат, сложившихся на дату согласования цены, и предстоящих затрат.

Таким образом, к моменту согласования твердых фиксированных цен имелись данные о фактических понесенных предприятием затратах. Однако, в нарушение Инструкции предприятием фактически понесенные затраты при формировании и согласовании твердо фиксированных цен не были учтены. В связи с этим твердо фиксированные цены были завышены. Оплата выполненных работ по этим твердо фиксированным ценам послужило основанием для неправомерного получения предприятием денежных средств.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что на момент согласования твердо фиксированной цены, работы по этим этапам работы были выполнены и приняты государственным заказчиком и следовательно предприятие имело представление о понесенных затратах.

Вместе с тем апелляционный суд считает необходимым отметить, что денежные суммы, указанные в оспариваемом предписании лишь дублируют суммы указанные в Акте проверки предприятии, с учетом возражений заявителя.

Из материалов дела видно, что п.3 оспариваемого предписания, предприятию предписано принять меры к возврату неправомерно оплаченных денежных средств.

В силу п.2 ч.8 Положения Рособоронзаказ принимает предусмотренные законодательством Российской Федерации меры предупредительного, ограничительного и профилактического характера, направленные на недопущение и (или) пресечение нарушений обязательных требований в установленной сфере деятельности.

Таким образом, при выявлении правонарушения Рособоронзаказ не имеет права не выдать предписание.

Апелляционный суд исходит из того, что п.3 оспариваемого предписания не затрагивает права и законные интересы предприятия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку не накладывает на заявителя обязанности по возврату денежных средств.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правомерный вывод, что предписание в оспариваемой части соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и интересов заявителя, так как не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Таким образом, решение суда по настоящему делу законно и обоснованно, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2011 по делу N А40-70622/11-154-576 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Л.А. Москвина И.Б. Цымбаренко