Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2011 г. N 20АП-5826/11

город Тула

08 декабря 2011 г.

Дело N А68-4882/11

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Стахановой В.Н.,

судей Игнашиной Г.Д., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Орловой Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Новомосковская энергосбытовая компания", Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области

на решение Арбитражного суда Тульской области

от 12.10.2011 по делу N А68-4882/11 (судья Андреева Е.В.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Новомосковская энергосбытовая компания" (301650, Тульская область, г. Новомосковск, ул. Калинина, д. 15, ОГРН 1047101678381, ИНН 7116127560)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области

(300012, г. Тула, ул. Жаворонкова, д. 2, ОГРН 1027100748950, ИНН 7107026090),

третье лицо: индивидуальный предприниматель Горчакова Е.Л. (301361, Тульская область, г. Алексин, ул. Горького, д. 4),

о признании недействительными решения и предписания от 08.06.2011 по делу N 64-2/15-2011, о признании незаконным и отмене постановления от 05.08.2011 по делу N 66-2/80-2011 о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.31. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "Новомосковская энергосбытовая компания" - Морозова В.В., адвоката, доверенность от 22.07.2011 N 37/11-Д, паспорт; Макаровой К.П., юрисконсульта, доверенность от 22.07.2011 N 28/10-Д, паспорт;

от ответчика: Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области - Богдановой С.А., специалиста-эксперта, доверенность от 25.07.2011 N 161, удостоверение;

от третьего лица: индивидуального предпринимателя Горчаковой Е.Л. - Тяпкина В.Н., адвоката, доверенность от 30.11.2011, ордер от 30.11.2011 N 11-5-112.2, удостоверение,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Новомосковская энергосбытовая компания" (далее - ООО "Новомосковская энергосбытовая компания", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - Управление, административный орган, ответчик) о признании недействительными решения и предписания от 08.06.2011 N 64-2/15-2011, признании незаконным и отмене постановления от 05.08.2011 по делу N 66-2/80-2011 о привлечении Общества к административной ответственности по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 12.10.2011 в удовлетворении требования о признании недействительным решения и предписания Управления от 08.06.2011 по делу N 64-2/15-2011 отказано, постановление Управления от 05.08.2011 N66-2/80-2011 о привлечении Общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ признано незаконным и отменено. В удовлетворении требования ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" о взыскании судебных расходов по оказанию услуг представителя отказано.

Ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, а также неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, Управление обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в части признания незаконным и отмене постановления Управления от 05.08.2011 N 66-2/80-2011 о привлечении Общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительными решения и предписания Управления от 08.06.2011 по делу N 64-2/15-2011, ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в указанной части, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалоб и отзывов на них, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 25.04.2011 индивидуальный предприниматель Горчакова Евгения Львовна (далее - ИП Горчакова Е.Л.) обратилась в Управление с заявлением о необоснованном отказе в заключении договоров на поставку электрической энергии по объектам: ул. Шахтеров, д. 14; Клинский проезд, д. 1, города Новомосковска Тульской области.

Приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 03.05.2011 N 57 возбуждено дело N 64-2/15-2011 по признакам нарушения ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения данного заявления 08.06.2011 комиссия Управления приняла решение по делу N 64-2/15-2011, которым признала ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по реализации электрической энергии в географических границах г. Новомосковск с долей более 50%, а также нарушившим п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ в части необоснованного отказа ИП Горчаковой Е.Л. в заключении договора на поставку электрической энергии по объектам, расположенным по ул. Шахтеров д. 14; Клинский проезд, д. 1, города Новомосковска Тульской области.

При этом Управление обязало выдать ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" предписание о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ путем заключения договора на поставку электрической энергии по объектам: ул. Шахтеров, д. 14; Клинский проезд, д. 1, города Новомосковска Тульской области и решило передать уполномоченному должностному лицу Тульского УФАС России материалы дела для рассмотрения вопроса о привлечении ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" и виновного должностного лица к административной ответственности.

На основании указанного решения Управление выдало ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" предписание от 08.06.2011 N 2/2241 о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ в части ущемления интересов ИП Горчаковой Е.Л. путем заключения с ней договора на поставку электрической энергии по объектам: ул. Шахтеров д. 14; Клинский проезд, д. 1, города Новомосковска Тульской области.

Управление вынесло определение от 22.06.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении в отношении Общества административного расследования по ст. 14.31 КоАП РФ.

Усмотрев в действиях ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, Управление составило протокол об административном правонарушении от 14.07.2011 N 66-2/80-2011 в отношении Общества по ст. 14.31 КоАП РФ.

05.08.2011 Управление вынесло постановление о привлечении Общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ и назначило наказание в виде административного штрафа в размере 3 489 016 руб. 41 коп.

Не согласившись с принятыми Управлением решением по делу N 64-2/15-2011, предписанием от 08.06.2011 N 2/2241 и постановлением по делу об административном правонарушении от 05.08.2011, ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными указанных решения и предписания, а также постановления.

Рассматривая дело по существу и отказывая в удовлетворении требований о признании недействительными данных решения и предписания Управления, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам; доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Приказом Управления от 26.06.2007 N 43 Общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, на товарном рынке - услуги поставки электрической энергии в географических границах города Новомосковск с долей более 50%.

Статья 10 Закона N 135-ФЗ запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно ст. 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе, о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство.

Статьей 25.1 Закона N 135-ФЗ в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить внеплановые проверки на основании сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Как установлено судом, основанием для возбуждения дела N 64-2/15-2011 явилось нарушение заявителем антимонопольного законодательства, выразившееся в необоснованном отказе в заключении договора на электроснабжение ИП Горчаковой Е.Л., чем нарушены требования п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

Согласно ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

В соответствии с ч. 3 ст. 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Частью 2 названной статьи определено, что цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса.

Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (ч. 4 ст. 445 ГК РФ).

Согласно статье 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Горчакова Евгения Львовна является собственником нежилых помещений, расположенных на 2 и 3 этажах зданий, расположенных по адресу: г. Новомосковск, ул. Шахтеров д. 14/11, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации от 02.07.2010 N 71-АГ135568).

Из свидетельства о государственной регистрации от 24.12.2010 N 71-АГ247184 усматривается, что Горчакова Е.Л. является собственником нежилого отдельно стоящего здания по адресу: г. Новомосковск, Клинский проезд, д. 1.

Согласно материалам дела на основании заключенного с Горчаковой Е.Л. договора о безвозмездном пользовании до марта 2011 года указанными объектами пользовался Ростовцев М.Л.

13.09.2010 Ростовцев М.Л. заключил с ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" договоры на поставку электрической энергии на объекты по адресам: г. Новомосковск, ул. Шахтеров, д. 14 (договор N 2079/2-ВР) и Клинский проезд, д. 1 (договор N 2079/1-ВР), сроком действия до 31.03.2011.

В связи с расторжением договора безвозмездного пользования Ростовцев М.Л. и Горчакова Е.Л. обратились в адрес Общества с заявлениями от 18.03.2011 о расторжении с 01.04.2011 договоров поставки электроэнергии с Ростовцевым М.Л. и заключении подобных договоров с ИП Горчаковой Е.Л. на те же объекты недвижимости в связи со сменой собственника.

Однако ответы на данные заявления от ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" не поступили.

21.04.2011 прекращена подача электроэнергии на объект, расположенный по адресу: г. Новомосковск, ул. Шахтеров, д. 14.

В тот же день ИП Горчакова Е.Л. обратилась в Общество с заявлением о восстановлении электроснабжения объекта недвижимости по адресу: г. Новомосковск, ул. Шахтеров, д. 14 и заключении договора на поставку электроэнергии.

Письмом от 21.04.2011 N ВС-503 Общество уведомило Горчакову Е.Л. о необходимости представления для заключения договора энергоснабжения следующих документов: акта технологического присоединения к электрическим сетям и акта разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановки.

Считая данные требования необоснованными, ссылаясь на то обстоятельство, что произошла лишь смена собственника без изменения других данных, о чем Общество было извещено, ИП Горчакова Е.Л. обратилась в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области с заявлением о нарушении ее прав и законных интересов.

03.05.2011 Управлением возбуждено дело N 64-2/15-2011 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

04.05.2011 Обществом прекращена подача электроэнергии на объект недвижимости ИП Горчаковой Е.Л., расположенный по адресу: г. Новомосковск, Клинский проезд, д. 1.

Согласно ч. 1 ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

В силу ч. 4 ст. 26 названного Закона, в случае, если происходит смена собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики, которые ранее в надлежащем порядке были технологически присоединены, а виды производственной деятельности, осуществляемой новым собственником или иным законным владельцем, не влекут за собой пересмотр величины присоединенной мощности и не требуют изменения схемы внешнего электроснабжения и категории надежности электроснабжения, повторное технологическое присоединение не требуется и ранее определенные границы балансовой принадлежности устройств или объектов и ответственности за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства не изменяются. При этом новый собственник или иной законный владелец энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики обязан уведомить сетевую организацию или владельца объектов электросетевого хозяйства о переходе права собственности или возникновении иного основания владения энергопринимающими устройствами или объектами электроэнергетики.

Таким образом, при смене только собственника объекта необходимо уведомить сетевую организацию о переходе права собственности, совершение иных действий не требуется.

Судом установлено, что ранее договоры на поставку электроэнергии на спорные объекты были заключены Обществом с ООО "Центр управления строительством Новомосковскхимстроя" в лице исполнительного директора Ростовцева М.Л. (N 453-ВР от 18.08.2006, N 453 от 10.07.2007), затем с ИП Ростовцевым М.Л.

Данные потребители были надлежащим образом технологически присоединены, границы балансовой принадлежности определены. Об основаниях расторжения договора энергоснабжения с Ростовцевым М.Л. и заключении его с Горчаковой Е.Л. заявитель был извещен. При смене собственника (новый собственник - Горчакова Е.Л.) вид производственной деятельности не менялся (аренда), пересмотра величины присоединенной мощности и определения границ балансовой принадлежности не требовалось, в связи с чем требование ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" о представлении испрашиваемых документов у Горчаковой Е.Л. является незаконным.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно установил, что отказ Общества от заключения договора на поставку электроэнергии ИП Горчаковой Е.Л. является незаконным и нарушает ее права и законные интересы.

Данные обстоятельства свидетельствуют о нарушении ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ в части ущемления интересов хозяйствующего субъекта - ИП Горчаковой Е.Л. путем необоснованного отказа в заключении договора на поставку электроэнергии на указанные объекты, в связи с чем пришел к правильному выводу о том, что п. 2 обжалуемого решения является обоснованным.

Согласно ч. 4 ст. 41 Закона N 135-ФЗ на основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок.

Обязательность исполнения решений и предписаний антимонопольного органа закреплена в ст. 36 Закона N 135-ФЗ.

08.06.2011 на основании данного решения УФАС по Тульской области выдало ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" предписание N 2/2241 о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ в части ущемления интересов ИП Горчаковой Е.Л. путем заключения с ней договора на поставку электрической энергии на объекты, расположенные по адресу: ул. Шахтеров д. 14; Клинский проезд, д. 1, города Новомосковска Тульской области.

В соответствии с п. 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2010 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Как установлено судом, основанием для возбуждения дела N 64-2/15-2011 явилось нарушение заявителем антимонопольного законодательства, выразившееся в необоснованном отказе в заключении договора на поставку электроэнергии ИП Горчаковой Е.Л. Факт отказа зафиксирован в решении в качестве нарушения антимонопольного законодательства.

В этой связи суд первой инстанции правомерно установил, что требование о заключении договора с ИП Горчаковой Е.Л. на поставку электрической энергии на объекты, расположенные по ул. Шахтеров д. 14; Клинский проезд, д. 1, города Новомосковска Тульской области, отраженное в п. 3 оспариваемого решения, является обоснованным, поскольку позволит восстановить нарушенное право Горчаковой Е.Л.

Согласно ч. 5 статьи 39 Закона N 135-ФЗ, если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52 "О внесении изменений в постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указал, что антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме, независимо от того обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке. С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.31 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, определением от 22.06.2011 Управление возбудило производство по делу N 66-2/80-2011 об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении Общества по ст. 14.31 КоАП РФ; 14.07.2011 Управление составило протокол об административном правонарушении N 66-2/80-2011 в отношении ООО "НЭСК" по ст. 14.31 КоАП РФ и 05.08.2011 вынесло постановление N 66-2/80-2011 о привлечении Общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ и назначении наказания в виде взыскания штрафа в размере 3 489 016 руб. 41 коп.

Суд первой инстанции, установив, что названные действия совершены в рамках предоставленных полномочий и в установленный срок, пришел к правильному выводу о том, что требование о признании недействительным п. 4 решения УФАС России от 08.06.2011 г.. по делу N 64-2/15-2011 является необоснованным.

Рассматривая требования заявителя о признании недействительным постановления Управления от 05.08.2011 по делу N 66-2/80-2011 о привлечении Общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законам и субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В силу требований ст. 1.5 КоАП РФ Управлением рассмотрен вопрос о наличии вины в действиях Общества, которое было обязано заключить договор поставки электроэнергии с ИП Горчаковой Е.Л., но не заключило, чем нарушило установленный законодателем запрет на злоупотребление доминирующим положением, его действия оцениваются как виновные.

Факт совершения административного правонарушения, вменяемого Обществу, подтверждается протоколом об административном правонарушении 14.07.2011, решением о нарушении антимонопольного законодательства от 08.06.2011 по делу N 64-2/15-2011.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В силу примечания к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту решения - НК РФ).

Таким образом, правила определения выручки установлены законодателем императивно.

По правилам статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

При этом, часть 2 статьи 249 НК РФ определяет, что выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В данном деле при исчислении санкции антимонопольный орган руководствовался представленными заявителем по его запросу документами: налоговой декларацией за 2010 год и расшифровкой доходов за 2010 год.

Исходной базой для исчисления административным органом санкции по статье 14.31 КоАП РФ послужила выручка заявителя по реализации электроэнергии конечным потребителям на территории розничного рынка в зоне деятельности Общества как гарантирующего поставщика - 754 696 053 рублей и выручка заявителя по реализации электроэнергии конечным потребителям на территории розничного рынка в зоне деятельности Общества как независимой энергосбытовой организации - 19 250 235 рублей за 2010 год. При этом выручка от реализации электроэнергии сетевым организациям для целей компенсации потерь в сетях - 70 854 466 рублей и выручка от реализации электроэнергии на оптовом рынке - 27 453 346 рублей в расчет не была принята. Общая сумма выручки заявителя за 2010 год составила 872 254 100 рублей.

Суд первой инстанции правомерно установил, что сумма выручки от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, составляет 754 696 053 руб., т.е. выручка заявителя по реализации электроэнергии конечным потребителям на территории розничного рынка в зоне деятельности Общества как гарантирующего поставщика, поскольку данное обстоятельство следует из решения и постановления Управления о привлечении к административной ответственности Общества, из содержания которых усматривается, что административный орган расценил действия Общества, как действия гарантирующего поставщика по отказу в заключении договора электроснабжения.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что размер административного штрафа составляет от 2 264 088 руб. 16 коп. (0,003) до 22 640 881 руб. 59 коп. (0,03). 1/50 совокупного размера выручки Общества за 2010 год составляет 17 445 082 руб. (872 254 100 х 1/50).

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что в ходе судебного разбирательства представитель заявителя пояснил, что Общество осуществляет только деятельность по оптовой торговле электрической и тепловой энергией (без их передачи и распределения) ОКВЭД 51.56.4, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Управлением неверно определена база для расчета штрафа.

При таких обстоятельствах, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ, ч.ч. 1 и 3 ст. 4.1 КоАП РФ, а также разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 19 постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", принимая во внимание, что согласно пояснениям представителя Управления расчет штрафа рассчитан по формуле, представленной в Методических рекомендациях, предусматривающей учет коэффициента, характеризующего степень тяжести правонарушения равной 3; 1/15 от максимального штрафа, и срок, в течение которого продолжалось правонарушение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что административным органом не представлено доказательств применения к заявителю штрафа в размере, превышающем минимальный размер штрафа, установленный ст. 14.31 КоАП РФ.

При этом суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что административным органом допущено нарушение при применении меры ответственности, в связи с чем обоснованно удовлетворил требование заявителя о признании незаконным и отмене постановления о привлечении Общества к административной ответственности от 05.08.2011 N 66-2/80-2010.

Довод Общества о том, что ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" не отказывалось от заключения договора, а лишь предложило ИП Горчаковой Е.Л. представить сведения, определенные законодательством Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как не соответствующих п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, то есть в виде отказа, уклонения от заключения договора и создания препятствий доступу на товарный рынок, антимонопольному органу необходимо установить одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; наличие действий (бездействия) по отказу заключить договор, уклонению от заключения договора или иного ограничения доступа на рынок; доказательства наличия возможности заключения договора с экономической, технологической и юридической стороны; доказательства (обоснование) того, что принимаемые доминирующим субъектом действия (бездействия) фактически ограничивают доступ на товарный рынок другому хозяйствующему субъекту.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в постановлении от 30.06.2008 N 30, исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии со ст. 3 Закона N 35-ФЗ гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Согласно ч. 2 ст. 37 Закона N 35-ФЗ в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика, является обязательным для гарантирующего поставщика. При необоснованном уклонении гарантирующего поставщика от заключения договора купли-продажи электрической энергии обратившееся к нему лицо вправе обратиться в суд с требованием о понуждении гарантирующего поставщика заключить указанный договор.

Исходя из п. 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила), гарантирующий поставщик обязан заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности. Этим же пунктом определены обстоятельства, при наличии которых гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора купли-продажи электрической энергии с заявителем: отсутствие технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям и нахождение точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

Других оснований для отказа гарантирующим поставщиком в заключении договора купли-продажи электроэнергии Закон N 35-ФЗ и Правила не содержат.

Как установлено судом, ранее договоры на поставку электроэнергии на спорные объекты были заключены Обществом с ООО "Центр управления строительством Новомосковскхимстроя" в лице исполнительного директора Ростовцева М.Л. (N 453-ВР от 18.08.2006, N 453 от 10.07.2007), затем с ИП Ростовцевым М.Л. Данные потребители были надлежащим образом технологически присоединены, границы балансовой принадлежности определены. Об основаниях расторжения договора энергоснабжения с Ростовцевым М.Л. и заключении его с Горчаковой Е.Л. заявитель был извещен. При смене собственника (новый собственник - Горчакова Е.Л.) вид производственной деятельности не менялся (аренда), пересмотра величины присоединенной мощности и определения границ балансовой принадлежности не требовалось.

При таких обстоятельствах суд правильно указал, что у гарантирующего поставщика оснований для отказа ИП Горчаковой Е.Л. в заключении договора поставки электроэнергии не имелось.

Ссылка ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" на имеющуюся судебную практику является несостоятельной, поскольку указанные в жалобе судебные акты приняты по результатам рассмотрения арбитражными судами дел с иными фактическими обстоятельствами и имеющими по сравнению с данным делом иной предмет и основания заявленных требований.

Ссылка Управления в жалобе на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что Управлением неверно определена база для расчета штрафа и допущено нарушение при применении меры ответственности, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из материалов дела следует, что Управлением принята во внимание лишь выручка заявителя по реализации электроэнергии конечным потребителям на территории розничного рынка в зоне деятельности Общества как гарантирующего поставщика - 754 696 053 рублей и выручка заявителя по реализации электроэнергии конечным потребителям на территории розничного рынка в зоне деятельности Общества как независимой энергосбытовой организации - 19 250 235 рублей за 2010 год и не исследована выручка от реализации электроэнергии сетевым организациям для целей компенсации потерь в сетях - 70 854 466 руб. и выручка от реализации электроэнергии на оптовом рынке - 27 453 346 руб.

При этом административным органом не проводился анализ первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы от передачи товара на рынке, которого совершено административное правонарушение.

Таким образом, в нарушение требований ст. 14.31 КоАП РФ сумма штрафа, наложенного на Общество, рассчитана Управлением исходя из неподтвержденного расчета выручки Общества за 2010 год от реализации товаров (работ, услуг), на рынке, которого совершено административное правонарушение.

Из представленных в материалы дела доказательств в их совокупности не следует, что выручка, из которой Управлением исчислен размер штрафа Общества, определена по правилам статей 248 и 249 НК РФ.

Следовательно, в связи с неверным расчетом штрафа административным органом допущено нарушение при применении меры ответственности.

Управлением не представлено доказательств, позволяющих считать избранную им санкцию законной.

Ссылка административного органа на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что Управление не обосновало применение к Обществу штрафа в размере, превышающем минимальный размер штрафа, установленный ст. 14.31 КоАП РФ, отклонятся по следующим основаниям.

Из разъяснения, содержащегося в пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", следует, что оспариваемое постановление административного органа о привлечении к административной ответственности не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

В силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания учитываются характер совершенного административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Судом установлено, что штраф в размере 3 489 016 руб. 41 коп. исчислен Управлением в соответствии с методическими рекомендациями.

При этом обстоятельства, отягчающие или смягчающие административную ответственность, Управлением не установлены, о чем свидетельствует оспариваемое постановление.

Ссылка Управления на нарушение ч. 2 ст. 211 АПК РФ, выразившееся в том, что суд первой инстанции не изменил решение административного органа, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в рассматриваемом случае, установив отсутствие основания для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, суд первой инстанции принял решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого постановления полностью.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе и способных повлечь отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Согласно Информационному письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139 "О внесении изменений в информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" и от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при обжаловании судебных актов по делам рассматриваемой категории юридическими лицами государственная пошлина уплачивается в размере 1 000 рублей.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы ООО "Новомосковская энергосбытовая компания" по платежному поручению от 19.10.2011 N 977 уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб., то есть в большем, чем предусмотрено п.п. 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ, госпошлина в сумме 1 000 руб. на основании ст. 333.40 НК РФ подлежит возврату.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 12.10.2011 по делу N А68-4882/11 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Новомосковская энергосбытовая компания" (301650, Тульская область, г. Новомосковск, ул. Калинина, д. 15, ОГРН 1047101678381) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 19.10.2011 N 977.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Стаханова

Судьи

Г.Д. Игнашина О.Г. Тучкова