Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2011 г. N 16АП-3291/11

г. Ессентуки

07 декабря 2011 г.

Дело N А63-6244/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2011 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Мельникова И.М., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Зеленокумский элеватор" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.10.2011 по делу N А63-6244/2011

по заявлению открытого акционерного общества "Зеленокумский элеватор" (Ставропольский край, г. Зеленокумск, пос. Элеватора, ИНН 2619002840, ОГРН 1022601008363)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (г. Ставрополь, ул. Ленина, 384)

о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении (судья Зорин В.А.)

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Зеленокумский элеватор": Меньшова Ю.В. по доверенности от 29.06.2011;

от УФАС по Ставропольскому краю: Томиленко С.Ю. по доверенности N 03/23 от 11.01.2011.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Зеленокумский элеватор" г. Зеленокумск (далее - общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ставропольского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю г. Ставрополь о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 281 от 22.06.2011 г..

Решением суда от 06 октября 2011 года в удовлетворении требовании ОАО "Зеленокумский элеватор" отказано в полном объеме.

Решение мотивированно тем, что в действиях ОАО "Зеленокумский элеватор" г. Зеленокумск имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ. Судом не установлено нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Зеленокумский элеватор" г. Зеленокумск обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на незаконность и необоснованность обжалуемого решения. Заявитель указывает, что довод суда о том, что обществом признан факт совершения вменяемого ему правонарушения не соответствует действительности. В действиях общества отсутствует состав правонарушения, так как договоры на услуги, оказываемые обществом, заключались в добровольном порядке, отклонение цен у ООО "Изобилие", СПК колхоз "Победа", ООО "Международная Зерновая Компания-Юг", ООО "Агротехник", вызвано технологическими причинами, а с предпринимателем Шаталовым И.П. договор не исполнен; правонарушение является малозначительным; антимонопольным органом неправильно исчислен размер штрафа, исходя из общей выручки, без учета географических границ Советского и Степновского района.

В судебном заседании представитель ОАО "Зеленокумский элеватор": Меньшова Ю.В. поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

УФАС по Ставропольскому краю представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Представитель УФАС по Ставропольскому краю, Томиленко С.Ю. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.10.2011 по делу N А63-6244/2011 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что своим Решением Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по СК от 29.11.2010 г..(изготовлено в полном объеме 9.12.2010 г..) N 128 признала ОАО "Зеленокумский элеватор" нарушившим требования пункта 6 части 12 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем, ОАО

"Зеленокумский элеватор" было выдано предписание N 102 от 9.12.2010 г.. о недопущении установления экономически, технологически и иным образом необоснованных скидок (наценок) на оказываемые услуги.

Данное решение и предписание антимонопольного органа заявителем в установленном законом порядке оспорено не было. Решением N 128 от 29.11.2010 г.. был установлен факт совершения нарушения антимонопольного законодательства, ответственность за которое предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ.

Заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю Тихеньким О.Л. в присутствии представителя общества 09.07.2011 г.. был составлен протокол N 190 в отношении ОАО "Зеленокумский элеватор" г. Зеленокумск, в котором зафиксировано событие и состав правонарушения по ст.14.31 КоАП РФ.

Из текста протокола об административном правонарушении следует, что при анализе договоров, заключенных ОАО "Зеленокумский элеватор" с хозяйствующими субъектами в 2009 году и первом полугодии 2010 года Ставропольским УФАС России было установлено, что в ряде случаев элеватором при заключении договоров допускалось установление разных цен на одни и те же услуги, отличные от тарифов, установленных маркетинговой политикой от 01.06.2009 года и утвержденных приказом от 01.06.2009 года N 71-а.

Так как ОАО "Зеленокумский элеватор" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по хранению зерна, то такие действия прямо запрещены пунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135 - ФЗ "О защите конкуренции".

Определением от 14.07.2011 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 22.06.2011.

О рассмотрении дела 22.06.2011 указано в протоколе об административном правонарушении, копия которого получена представителем общества 09.06.2011, о чем имеется расписка на тексте протокола.

Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 281 от 22.06.2011 г.., вынесенным заместителем руководителя УФАС по СК, ОАО "Зеленокумский элеватор" г. Зеленокумск было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ, поскольку обществом были нарушены требования пункта 6 части 12 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Постановлением от 22.06.2011 г.. ОАО "Зеленокумский элеватор" г. Зеленокумск было привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 507832 руб.67коп. по признакам правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Не согласившись с постановлением административного органа, общество обжаловало его в арбитражный суд.

В соответствии с п.6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен на один и тот же товар.

ОАО "Зеленокумский элеватор", устанавливая при заключении договоров хранения различные расценки на свои услуги, допустило нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Заключение договоров с контрагентами на разных условиях приводит к ограничению конкуренции между клиентами ОАО "Зеленокумский элеватор", создавая для некоторых из них конкурентные преимущества в виде льготных тарифов, и вынуждая других нести повышенные расходы, в связи с применяемыми к ним более высокими тарифами. Данные расходы сказываются на себестоимости и приводят к повышению цены реализации продукции, что ставит данные предприятия в заведомо невыгодное экономическое положение и лишает возможности конкурировать на равных условиях с другими субъектами, к которым со стороны элеватора применяются более льготные тарифы.

Таким образом, в действиях ОАО "Зеленокумский элеватор" имеются состав и событие административного правонарушения. Указанное нарушение допущено Обществом в 2009 году и 1-м полугодии 2010 года, место совершения правонарушения - г. Зеленокумск Ставропольского края.

В соответствии с пунктом 3.7. Маркетинговой политики - в некоторых случаях расценки на услуги могут быть изменены в меньшую или большую сторону в зависимости от особенностей технологических процессов применяемых дополнительно к определенной партии товара.

В соответствии с пунктом 3.11. Маркетинговой политики - Кроме скидок отдельным клиентам могут предоставляться индивидуальные скидки до 20%. При предоставлении индивидуальных скидок учитывается следующее: долговременное положительное сотрудничество с клиентом; стратегическая важность клиента для ОАО "Зеленокумский элеватор"; особо крупный объем размещаемых на хранение зернопродуктов 3000-5000 тонн.

Понятия долговременное положительное сотрудничество с клиентом и стратегическая важность клиента для ОАО "Зеленокумский элеватор" не конкретизированы, критерии определения долговременного сотрудничества и стратегической важности не установлены, что также позволяет применять их по усмотрению.

Решение по предоставлению скидок принимает генеральный директор, при заключении договора с клиентом.

Частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции установлен запрет на действия занимающего положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Закрепленные в 3.11 Маркетинговой политики условия применения индивидуальных скидок не отвечают критериям экономической и технологической обоснованности, ввиду отсутствия понятной методики их применения. Критерий "стратегическая важность клиента" в силу своих свойств не имеет количественного выражения, а какой-либо механизм его объективной оценки и применения в маркетинговой политике не прописан.

Критерий "долговременное положительное сотрудничество" имеет количественное выражение, однако из Маркетинговой политики невозможно установить, в течение какого времени необходимо хранить на элеваторе, чтобы получить право на получение скидок, предусмотренных тарифной политикой.

Кроме того, Маркетинговой политикой не установлено, в каком размере могут предоставляться указанные в пункте 3.11 скидки, то есть пределы отклонений не указаны.

Отсутствие четко определенных критериев позволяет устанавливать скидки и наценки произвольно.

В постановлении о привлечении к административной ответственности перечислены организации, в отношении которых установлено необоснованное отклонение от тарифов: ООО "Изобилие", СПК колхоз "Победа", ООО "Шамхалхлебпродукт", ООО "Агротехник", ОО "Торговый дом "Разгуляйзерно", ООО "Международная Зерновая Компания-Юг", предприниматель Шаталов И.П.

Состав правонарушения подтвержден материалами дела.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Определение допустимых пределов осуществления гражданских прав и т.д., осуществляется только при рассмотрении иных действий по злоупотреблению доминирующим положением, не указанных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В отношении действий, прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

ОАО "Зеленокумский элеватор" нарушило требования пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, следовательно, определение допустимых пределов осуществления гражданских прав и т.д. не требуется.

Согласно статье 13 Закона о защите конкуренция законодательства, действия хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми, но за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ОАО "Зеленокумский элеватор" было привлечено к административной ответственности по факту нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, следовательно, положения статьи 13 Закона о защите конкуренции в данном случае не применимы.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято уполномоченным органом; процедура привлечения к административной ответственности и сроки давности привлечения соблюдены.

Довод апелляционной жалобы о том, что в действиях общества отсутствует состав правонарушения, так как договоры на услуги, оказываемые обществом, заключались в добровольном порядке, отклонение цен у ООО "Изобилие", СПК колхоз "Победа", ООО "Международная Зерновая Компания-Юг", ООО "Агротехник", вызвано технологическими причинами, а с предпринимателем Шаталовым И.П. договор не исполнен, отклоняется. ОАО "Зеленокумский элеватор" указало, что увеличение происходило по следующим причинам: зерно поступало без подработки, хранение зерна происходило в дальних зернохранилищах, производились работы по активному вентилированию, работа рабочего состава во вторую смену и т.д. Уменьшение происходило по следующим причинам: зерно поступало подработкой, хранение зерна происходило в ближних зернохранилищах, работы по активному вентилированию не производились и т.д. Апелляционный суд считает, что эти причины не свидетельствуют об отсутствии правонарушения, так как размер наценок и скидок в маркетинговой политике не указан, анализ стоимости этих работ не проводился, влияние на обоснованность скидок обществом не устанавливалось.

То обстоятельство, что договор с предпринимателем Шаталовым И.П. не исполнен, не опровергает факта установления цены с произвольными отклонениями от тарифа.

Довод апелляционной жалобы о малозначительности административного правонарушения, соответствии со статьей 2.9 Ко АО РФ, отклоняется.

Малозначительность административного правонарушения сформулирована законодателем как оценочное понятие, содержание которого конкретизируется правоохранительными органами с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ" малозначительным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, по с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Злоупотребление доминирующим положением посягает на общественные отношения, складывающиеся в связи с являющейся необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности конкуренцией между хозяйствующими субъектами. Поддержка конкуренции закреплена в качестве одной из основных задач государства в устанавливающей основы конституционного строя Российской Федерации (часть 1 статьи 8 Конституции РФ). Обеспечение эффективного функционирования товарных рынков на основе свободной добросовестной конкуренции является основной целью антимонопольного законодательства. На их защиту направлены все установленные Законом о защите конкуренции требования, запреты и ограничения на монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, ограничение или устранение конкуренции, в том числе и на злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке. Статья 14.31 КоАП РФ устанавливает ответственность за одно из грубейших, представляющих наибольшую опасность нарушений законодательства о защите конкуренции - злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке.

Злоупотребление доминирующим положением не может считаться малозначительным, так как субъект, занимающий доминирующее положение имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом неверно исчислен размер штрафа, не учтены географические границы в пределах Советского и Степновского района, отклоняется.

Согласно статье 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа, зависит от величины выручки.

Согласно примечанию к указанной статье, для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 249 Налогового кодекса РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, работ) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральных формах.

Антимонопольным органом исследовался один вид деятельности общества - приемка, хранения, отгрузка зерна ОКВЭД 63.12.3, который совершался на территории элеватора.

Следовательно, в силу статьи 249 Налогового кодекса РФ, выручка от реализации должна определяться из всех поступлений за услуги по приемке, хранению и отгрузке зерна (товарный рынок хранения зерна - ОКВЭД 63.12.3), полученную ОАО "Зеленокумский элеватор" на территории всего Ставропольского края, а не только от поклажедателей, находящихся в пределах Советского и Степновского районов Ставропольского края.

Антимонопольный орган правомерно при исчислении штрафа исходил из выручки по данному виду деятельности. Размер выручки подтвержден материалами дела и обществом не оспорен.

Довод апелляционной жалобы о том, что общество не признавало вину и состав правонарушения, поддерживало доводы, изложенные в заявлении о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности, подтвердился.

Правильным является также довод апелляционной жалобы о том, что в решении суда не описан состав правонарушения, не дана оценка доводам заявителя.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

В соответствии с пунктом 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом первой инстанции собраны все материалы, относящиеся к предмету спора, выводы суда соответствуют обстоятельствам и материалам дела. В данном конкретном случае отсутствие подробного описания обстоятельств и доводов не привело к принятию неправильного судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции в целом правильно установлены обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 06.10.2011 по делу N А63-6244/2011.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.10.2011 по делу N А63-6244/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

И.М. Мельников М.У. Семенов