Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2011 г. N 13АП-20235/11

г. Санкт-Петербург

12 декабря 2011 г.

Дело N А21-6203/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2011 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Крыловой А.С.

при участии:

от заявителя: Твёрдый С.В. по доверенности от 11.01.2011 N 05-35/00049;

от ответчика: Курков А.А. по доверенности от 16.06.2011, Волков Д.А. по доверенности от 21.12.2010 N 05-35/33806;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-20235/2011) ООО "Восточный базар" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 13.10.2011 по делу N А21-6203/2011 (судья Генина С.В.), принятое

по заявлению Калининградской областной таможни

к ООО "Восточный базар"

3-е лицо: Компания "Найк Интернешнл ЛТД"

о привлечении к административной ответственности

установил:

Калининградская областная таможня (236006, г. Калининград, Гвардейский пр., д. 30, ОГРН 1083925999992, далее - таможня) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Восточный базар" (236011, г. Калининград, ул. Муромская, д. 3, ОГРН 1023901653599, далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за незаконное использование чужого товарного знака.

В качестве третьего лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "НАЙК ИНТЕРНЕШНЛ ЛТД." (117861, Москва, ул. Обручева, 30/1, стр. 2, ОГРН 1037702007815, далее - третье лицо).

Решением суда от 13.10.2011 заявление таможни удовлетворено. Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 руб. с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака в соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 13.04.2011.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить принятое по делу решение и производство по делу прекратить. Податель жалобы указывает, что изображение на обуви, ввезенной Обществом, не тождественно зарегистрированному товарному знаку NIKE.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал. Представители таможенного органа возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Представили фотографию изъятой продукции в цветном формате, которая приобщена судом к материалам дела.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, направил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Ходатайство апелляционным судом удовлетворено, жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица в порядке статьи 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что 01.04.2011 Общество подало в Таможню декларацию на товары (ДТ) N 10226170/010411/0001767 для таможенного оформления товара, ввезенного в контейнере MSCU8495704 на таможенную территории Российской Федерации на основании внешнеторгового контракта от 11.01.2010 N 10/001, заключенного между обществом (Россия) и фирмой "WHITE PIGEON TRDG. CO. (L.L.C.)" (Объединенные Арабские Эмираты).

При проведении таможенного досмотра товаров, заявленных в ДТ, таможней выявлены товары (кроссовки, артикул РА6519, 216 пар), указанные в свидетельствах о регистрации товарных знаков от 20.06.1979 N 64306, 25.12.2002 N 233151, правообладателем которых является компания "НАЙК ИНТЕРНЕШЕНЕЛ ЛТД." ("NIKE INTERNATIONAL LTD."). Уполномоченный импортер ООО "Найк". Разрешающие документы, на ввоз данного товара от правообладателя, Обществом не представлены.

Данное обстоятельство послужило основанием для составления 12.08.2011 в отношении Общества протокола об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ.

В порядке статьи 203 АПК РФ Таможня обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной указанной нормой.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленное таможенным органом требование, придя к выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого правонарушения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей таможни и заявителя, суд апелляционной инстанции находит выводы суда ошибочными.

Статьей 14.10 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Объектом данного правонарушения являются отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания.

В соответствии со статьей 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак).

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии со статьей 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Согласно пунктам 4 и 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.07.1997 N 19 предложение к продаже продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, а равно хранение продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, если хранение осуществляется с целью введения такой продукции в хозяйственный оборот, является нарушением прав на товарный знак.

Материалами дела подтверждается, что владельцем права на товарный знак "Найк Интернешнл Лтд" является компания "NIKE INTERNATIONAL LTD", адрес: One Bowerman Drive, Beaverton, Oregon, 97005-6453, USA. Товарный знак представляет собой изобразительное обозначение - абстрактное изображение в виде "галочки", выполненное в оригинальной лаконичной графической манере и представляющей собой всемирно известный "росчерк" (имитирующий крыло богини победы Ники ("Nike")) выполненной в белом цвете (свидетельство N 64306). Общеизвестный товарный знак по свидетельству N 233151 представляет собой изобразительное обозначение - абстрактное изображение в виде "галочки", выполненное в оригинальной лаконичной графической манере и представляющей собой всемирно известный "росчерк" (имитирующий крыло богини победы Ники ("Nike")) выполненной в черном цвете. Свидетельства N 64306 и N 233151 зарегистрированы в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ, который ведет Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент). Указанные товарные знаки включены в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности ФТС России N00398/00063-004/ТЗ-241204 и N00398/00063-004/ТЗ-241204.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что на момент таможенной проверки у Общества отсутствовали разрешающие документы, на ввоз данного товара от правообладателя.

Для состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, необходимо установить факт использования лицом, привлекающимся к административной ответственности, обозначения, тождественного либо сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком.

По мнению суда апелляционной инстанции, факт использования Обществом тождественного обозначения или сходного до степени смешения с товарным знаком "Найк Интернешнл Лтд", не нашел своего подтверждения в ходе производства по делу.

Согласно ответу представителя правообладателя ООО "Найк" на запрос таможенного органа представленная продукция имеет признаки несоответствия оригинальной продукции "Найк Интернешнл Лтд" и является контрафактной (т. 3 л.д. 5-8).

Вместе с тем, исследование на предмет определения признаков контрафактности товара происходило по фотографиям, а не по образцам обуви. Кроме того, вывод о контрафактности товара сделан без учета отсутствия у Общества намерений введения в оборот товара, маркированного товарным знаком, сходным до степени смешения с товарным знаком "Nike".

Суд принял в качестве достоверного доказательства экспертное заключение патентного поверенного Российской Федерации Котельниковой Н.П. от 29.07.2011, согласно которому имеется сходство до степени смешения (изобразительного обозначения, размещенного на товаре-спортивная обувь (кроссовки мужские и женские), изготовитель "Aolier shoes Со LTD", Китай и изобразительного обозначения товарных знаков России по свидетельствам: N 64306, 233151 правообладателем которых являются согласно данным Роспатента "Найк Интернешенел Лтд", уан Боуэрмен Драйв, Бивертон, штат Орегон 97005-6453", Соединенные Штаты Америки (US) (т. 2 л.д. 38-42).

Согласно части 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В силу части 6 статьи 26.4 КоАП РФ заключение эксперта не является обязательным для судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении. Таким образом, экспертное заключение оценивается арбитражным судом наравне с другими доказательствами по делу.

Согласно экспертному заключению от 29.07.2011 на исследование были представлены 2 пары обуви, отобранные по протоколу изъятия проб и образцов от 26.05.2011.

Таким образом, исследование производилось в отношении части товара.

В силу пункта 14.4.2.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов.

Исследовав имеющиеся в деле фотографии спорного товара (т. 3, л.д. 69, оборот) и свидетельства на товарные знаки N N 233151, 64306, проанализировав сходство спорного изображения с зарегистрированными товарными знаками, апелляционный суд приходит к выводу о том, что рассматриваемые обозначения не являются сходными до степени смешения.

Изобразительное обозначение спорного элемента в виде "галочки" на изъятой продукции отличается от зарегистрированных товарных знаков (свидетельства N N 233151, 64306) по направлению самого контура и его длине, то есть по внешнему виду. Данные отличия способны повлиять на общее восприятие товара в целом.

Также в судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества представил фотографию изъятой продукции в цветном формате, на которой спорный элемент выполнен в синем цвете, что свидетельствует об отсутствии сходства изобразительного обозначения до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками в черном и белом цвете.

Кроме того, согласно представленным фотографиям спорного товара на товаре с артикулом РА6519 на подошве нанесена надпись SPORT, не предусмотренная международными товарными знаками N 233151, 64306.

В соответствии с разъяснением, изложенным в пункте 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при решении вопроса о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, судам следует учитывать, что заключение правообладателя по данному вопросу не является заключением эксперта в смысле статьи 86 АПК РФ или статьи 26.4 КоАП РФ. Вместе с тем, такое заключение является доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.

Согласно заключению представителя правообладателя ООО "Найк" от 11.04.2011 представленная продукция (обувь спортивная в количестве 216 штук) имеет признаки несоответствия оригинальной продукции "Найк Интернешенел Лтд", в том числе: отсутствие данных моделей в модельном ряду правообладателя, отсутствие оригинальной внешней картонной упаковки, отсутствие оригинальной самоклеющейся цветной наклейки (UPC) наносимой на внешнюю картонную упаковку, отсутствие/несоответствие оригинальному ярлыка с информацией для потребителя, прикрепленному к язычку изделия.

Согласно пункту 14.4.2 Приказа Роспатента от 05.03.2003 N 32 "О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания" обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В данном случае, изображения, нанесенные на обувь, ввезенную Обществом, не совпадают во всех элементах с зарегистрированным изображением товарного знака, а также не являются сходными до степени смешения.

Согласно Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения двух обозначений может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует. Экспертиза назначается только для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ввезенная Обществом продукция не обладает сходством до степени смешения с товарными знаками "Найк Интернешенел Лтд" с учетом существенных отличий нанесенных на нее изображений, как по форме, так и по цвету, а также элементов отделки от зарегистрированного товарного знака.

Согласно пункту 8 Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

Спорный товар не содержит точного воспроизведения товарного знака "Найк Интернешенел Лтд", а также сходных с ним до степени смешения обозначений.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В данном случае данная обязанность таможенным органом не исполнена.

Согласно пункту 14 Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11, рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем. Подтверждением того, сходны ли используемые обозначение и товарный знак с точки зрения потребителей, могут являться, в том числе, опросы мнения потребителей при их наличии.

Данные доказательства, а также иные доказательства, достоверно подтверждающие наличие состава вменяемого правонарушения в действиях Общества, в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного решение суда о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления таможни.

Товар, изъятый по протоколу изъятия вещей и документов от 13.04.2011 (кроссовки, артикул РА6519, 216 пар), подлежит возврату заявителю.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 13.10.2011 по делу N А21-6203/2011 отменить.

Отказать Калининградской областной таможне (236006, Калининградская обл., г. Калининград, Гвардейский пр-кт, 30, ОГРН 1083925999992) в удовлетворении заявления о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Восточный базар" (236011, Калининградская обл., г. Калининград, ул. Муромская, 3, 1, ОГРН 1023901653599) к привлечении к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Товар, изъятый по протоколу изъятия вещей и документов от 13.04.2011 г.. (216 пар кроссовок) возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Восточный базар".

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Л.В. Зотеева А.Б. Семенова