Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2011 г. N 13АП-18873/11

г. Санкт-Петербург

12 декабря 2011 г.

Дело N А56-39014/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2011 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей И.Б.Лопато, И.Г.Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

при участии:

от истца (заявителя): предст. Тареева Т.А. - доверенность N 17-11/08407 от 29.03.2011

от ответчика (должника): предст. Бетанова З.Г. - доверенность от 27.12.2010

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-18873/2011, 13АП-19481/2011) Межрайонной ИФНС России N 16 по Санкт-Петербургу и ООО "Фортуна" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.09.2011 по делу N А56-39014/2011 (судья Трохова М.В.), принятое

по иску (заявлению) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Санкт-Петербургу

к ООО "Фортуна"

о привлечении к административной ответственности

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 16 по Санкт-Петербургу (далее - инспекция) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" (ОГРН 1026103270280, место нахождения: 344037, г. Ростов-на-Дону, ул. 20 Линия, 22) (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 23.09.2011 в удовлетворении заявления инспекции о привлечении общества к административной ответственности отказано.

На решение суда от 23.09.2011 поданы апелляционные жалобы Межрайонной ИФНС России N 16 по Санкт-Петербургу и ООО "Фортуна".

В апелляционной жалобе Межрайонная ИФНС России N 16 по Санкт-Петербургу, ссылаясь на неправильное применение судом статей 1.5, 2.1, 25.4, 28.2 КоАП РФ с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 24 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 и пункта 5 постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 N 46. Податель жалобы ссылается на то, что общество было надлежащим образом извещено (телеграммой) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении; при составлении протокола 08.07.2011 присутствовал представитель общества Богатырев А.В. с доверенностью, согласно которой он наделен правом представления интересов общества в инспекции; представитель общества не заявил ходатайства о переносе даты составления протокола. Телеграмма общества с ходатайством о переносе даты вызова на составление протокола получена инспектором после составления протокола об административном правонарушении. Таким образом, по мнению подателя жалобы, инспекцией не было допущено процессуальных нарушений при составлении протокола об административном правонарушении.

В апелляционной жалобе ООО "Фортуна" просит решение суда от 23.09.2011 изменить, исключив из мотивировочной части решения вывод о доказанности события административного правонарушения. Податель жалобы ссылается на то, что представленные в материалы дела протокол опроса Шульгина А.И. и квитанция N 41577988 от 28.06.2011 не могут быть признаны надлежащими доказательствами вменяемого обществу правонарушения, поскольку не отвечают признакам относимости и допустимости доказательств. В материалах дела, по мнению подателя жалобы, не представлено доказательств осуществления деятельности по приему ставок в подразделении общества по адресу: Санкт-Петербург, В.О., Большой пр., д. 18.

В судебном заседании представитель ООО "Фортуна" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, доводы апелляционной жалобы инспекции отклонил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, ссылался на нарушение инспекцией в ходе проверки требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального надзора".

Представитель инспекции поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 28.06.2011 сотрудниками Межрайонной ИФНС России N 16 по Санкт-Петербургу на основании распоряжения (приказа) заместителя начальника инспекции N 298 от 28.06.2011 (л.д.15) была проведена внеплановая выездная проверка соблюдения ООО "Фортуна" требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" и Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451, в подразделении общества (пункте приема ставок), расположенном по адресу: Санкт-Петербург, Большой пр. В.О., д. 18.

В ходе проверки сотрудниками инспекции составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов N 298 от 28.06.2011 (л.д. 16-18), а также получены объяснения гражданина Шульгина А.И. (л.д.20). Кассир-операционист Шакурова Д.В. от дачи показаний отказалась (протокол опроса N 298-2 от 28.06.2011, л.д.22).

По результатам проверки инспекцией составлен акт проверки выполнения лицензиатом лицензионных требований и условий от 08.07.2011, согласно которому в ходе проверки инспекцией установлено:

- ООО "Фортуна" осуществляет деятельность в пункте приема платежей на спортивные события по адресу г. Санкт-Петербург, В.О., Большой проспект, д. 18. В ходе проверки 28.06.2011 понятым Шульгиным А.И. были поставлены денежные средства (ставка) в сумме 100 рублей на спортивное событие - футбольный матч команд Бразилия-Эквадор на победу первой команды. В момент оплаты пари выдана квитанция N 41577988, в которой указано спортивное событие, сумма ставки, коэффициент возможного выигрыша. При этом, обособленное подразделение, расположенное по адресу: г. Санкт-Петербург, В.О., Большой проспект, д. 18, как место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в лицензии N 5 от 30.06.2009 не указано;

- в пункте приема платежей на спортивные события по вышеуказанному адресу не зарегистрирована в установленном порядке касса букмекерской конторы;

- в проверяемом помещении не обеспечивается личная безопасность посетителей и работников организации: на момент осмотра в помещении отсутствуют сотрудники охраны, договор на оказание охранных услуг не представлен;

- в проверяемом помещении на информационном стенде не размещены текст Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, правила азартных игр и правила посещения игорного заведения, разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне или лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах;

- работником организации Шакуровой Д.В. не представлены документы, удостоверяющие личность, с целью установления возраста, а также документы, подтверждающие факт заключения трудового договора с ООО "Фортуна".

08.07.2011 уполномоченным должностным лицом инспекции в присутствии представителя общества Богатырева А.В. составлен протокол N 298/3 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ. Согласно протоколу обществу вменяется нарушение части 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" и подпунктов "а", "д", "е", "ж" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451, а именно: осуществление деятельности в пункте приема платежей на спортивные события по адресу, не указанному в лицензии; отсутствие касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе; нарушение требований обеспечения личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников лицензиата во время их нахождения в игровом зале.

В порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ Межрайонная ИФНС России N 16 по Санкт-Петербургу обратилась в суд с заявлением о привлечении ООО "Фортуна" к административной ответственности в соответствии с указанной квалификацией.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ. Вместе с тем суд установил нарушение административным органом процедуры привлечения общества к ответственности, установленной Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем отказал в удовлетворении требований инспекции о привлечении общества к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с частью 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) и подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 14 статьи 4 Закона N 244-ФЗ букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В силу статьи 2 и пункта 1 статьи 7 Закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Согласно пункту 9 статьи 4 закона N 244-ФЗ под лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах понимается документ, выдаваемый в соответствии с этим законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Таким образом, исходя из перечисленных норм, следует, что право на осуществление лицензируемого вида деятельности (в том числе, деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах) предоставляется лицу исключительно в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451 (далее - Положение).

Согласно подпункту "а" пункта 4 Положения лицензионные требования и условия должны соблюдаться по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

К лицензионным требованиям и условиям также относятся: использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации (подпункт "д" пункта 4 Положения); обеспечение личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии (лицензиата) во время их нахождения в игорном заведении (подпункт "е" пункта 4 Положения), а также соблюдение лицензиатом правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (подпункт "ж" пункта 4 Положения).

Таким образом, как правомерно указал суд первой инстанции, осуществление лицензируемой деятельности вне указанных в лицензии и приложении к ней мест, а также использование касс букмекерской конторы, не зарегистрированных в налоговом органе, несоблюдение требований к обеспечению личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии (лицензиата) во время их нахождения в игорном заведении, является нарушением лицензионных требований и условий и влечет привлечение к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

При этом в силу, части 3 статьи 26.2 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 18.07.2011 N 242-ФЗ) не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

В силу пункта 1 статьи 19 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" к отношениям, связанным с осуществлением лицензионного контроля, применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных частями 2-10 настоящей статьи.

Статьей 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального надзора" (далее - Закон N 294-ФЗ) установлены требования к организации и проведению внеплановой проверки.

Согласно части 2 статьи 16 Закона N 294-ФЗ основаниями для проведения внеплановой проверки являются истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами (пункт 1); поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах причинения вреда (или угрозы причинения вреда) жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также о фактах нарушения прав потребителей (подпункты "а", "б", "в" "пункта 2); приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям (пункт 3).

О проведении внеплановой выездной проверки, за исключением внеплановой выездной проверки, основания проведения которой указаны в пункте 2 части 2 статьи 10 Закона N 294-ФЗ, юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом (часть 16 статьи 10 Закона N 269-ФЗ).

Как следует из материалов дела, внеплановая выездная проверка ООО "Фортуна" по адресу: Санкт-Петербург, Большой пр. В.О., д. 18, проведена инспекцией на основании распоряжения (приказа) заместителя начальника инспекции N 298 от 28.06.2011 (л.д.15). В приказе отсутствуют ссылки на предусмотренные частью 2 статьи 10 Закона N 294-ФЗ основания проведения проверки, в том числе на поручения Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации или требования прокурора о проведении внеплановой проверки. Таким образом, инспекцией не представлено доказательств наличия законных оснований для проведения выездной внеплановой проверки общества. Кроме того, в материалы дела не представлены доказательства согласования выездной внеплановой проверки с прокуратурой, а также доказательства извещения общества о проведении 28.06.2011 проверки по адресу обособленного подразделения.

Согласно части 2 статьи 20 Закона N 294-ФЗ нарушения требований, предусмотренных пунктом 2 части 2, частью 3 (в части оснований проведения внеплановой выездной проверки), частью 5 (в части согласования с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя) статьи 10 настоящего Федерального закона, относится к грубым нарушениям

В силу части 1 статьи 20 Закона N 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами.

Таким образом, результаты проведенной инспекции выездной внеплановой проверки получены с грубым нарушением требований Закона N 294-ФЗ и не могут быть использованы в качестве доказательств нарушения обществом лицензионных требований.

Учитывая изложенное, отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции и привлечения общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции также не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества, поскольку общество не обосновало каким образом удовлетворение апелляционной жалобы повлияет на восстановление нарушенных прав общества, принимая во внимание, что решением суда от 23.09.2011 отказано в привлечении общества к административной ответственности, а на момент рассмотрения апелляционной жалобы истек срок привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ. Кроме того, как следует из материалов дела и не оспаривается обществом, после проведения проверки обособленное подразделение общества по адресу: Санкт-Петербург, Большой пр. В.О., д. 18, включено в указанный в лицензии N 5 от 30.06.2009 перечень мест по осуществлению деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (решение ФНС России от 01.09.2011 N АС-4-2/14126@, л.д.38-43).

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда от 23.09.2011 и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23 сентября 2011 года по делу N А56-39014/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Санкт-Петербургу и общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

И.Б. Лопато И.Г. Савицкая