Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2011 г. N 14АП-7566/11

г. Вологда

07 декабря 2011 г.

Дело N А05-5414/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2011 года.

В полном объёме постановление изготовлено 07 декабря 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Носач Е.В., судей Зайцевой А.Я. и Романовой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Масловой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования "Красноборский муниципальный район" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 21 сентября 2011 года по делу N А05-5414/2011 (судья Куницына Л.Л.),

установил

администрация муниципального образования "Красноборский муниципальный район" (ОГРН 1022901353859, далее - Администрация) обратилась в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Архангельской области от 21 сентября 2011 года по иску администрации муниципального образования "Красноборский муниципальный район" (ОГРН 1022901353859) к обществу с ограниченной ответственностью "Энергостроймонтаж" (ОГРН 1052904026823, далее - ООО "Энергостроймонтаж") о взыскании 2 984 159 руб. 18 коп. убытков в размере стоимости работ по устранению недостатков, допущенных подрядчиком при исполнении муниципального контракта от 11.06.2008 N 6 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "Стройэксперт" (далее - ООО "Стройэксперт").

Решением суда от 21.09.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Администрация с решением не согласилась, в апелляционной жалобе просит его отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме. Податель жалобы считает, что судом неправильно применены нормы материального права, а выводы, изложенные в решении, являются необоснованными. Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что ответчиком некачественно выполнены работы, что подтверждается экспертным заключением. Для продолжения строительства и дальнейшей нормальной эксплуатации требуется устранить недостатки и привести в исправное состояние отдельные элементы здания. Ущерб истца состоит в затратах согласно локальному сметному расчету. Доводы о том, что разрушение фундаментов произошло из-за отсутствия консервации объекта, не подтверждены документально.

Стороны и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 11.06.2008 на основании протокола аукциона от 23.05.2008 N 37 Администрация (заказчик) заключила муниципальный контракт N 6, в соответствии с которым ООО "Энергостроймонтаж" (подрядчик) приняло на себя обязательства по строительству 12-квартирного жилого дома по адресу: Архангельская область, Красноборский район, с. Красноборск, ул. Красная, д. 32.

В силу пункта 1.1 контракта подрядчик обязался выполнить на свой риск собственными силами и средствами работы по строительству объекта, обеспечить объект системами, необходимыми для его нормальной эксплуатации, в соответствии с проектом и осуществить ввод объекта в эксплуатацию, что будет являться результатом работы. Подрядчик обязался выполнить работы в соответствии со строительными нормами, правилами и техническими условиями, с условиями контракта, заданием заказчика, графиком выполнения работ, проектной документацией (утвержденной и прошедшей государственную экспертизу), сметой, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного строительства объекта и нормальной эксплуатации.

ООО "Энергостроймонтаж" 23.10.2008 направило Администрации акт формы N КС-2 от 17.10.2008 N 7 на сумму 359 258 руб. В период с 16.12.2008 по 22.01.2009 ООО "Энергостроймонтаж" выполнены работы и составлены акты формы N КС-2 от 16.01.2009 N 16 на сумму 271 852 руб. 92 коп., от 22.01.2009 N 17 и N 18 на сумму 723 411 руб. и 425 849 руб. соответственно. Данные акты вместе с соответствующими справками формы N КС-3, а также счетами и счетами-фактурами были направлены ответчику для подписания и оплаты в установленные сроки.

За выполненные ответчиком работы истцом было перечислено 3 670 791 руб. 35 коп., в том числе:

- по платёжному поручению от 24.09.2008 N 642 на сумму 765 303 руб. 04 коп. (акты формы N КС-2 от 08.09.2008 N 1 и 2 (работы по подготовке площадки строительства, земляные работы, фундаменты, полы));

- по платёжному поручению от 13.10.2008 N 714 на сумму 206 711 руб. 78 коп. (акт формы N КС-2 от 24.09.2008 N 3 (подготовительные работы, земляные работы, фундаменты, каркас, стены, перегородки, двери, крыша, полы));

- по платёжному поручению от 13.10.2008 N 715 на сумму 143 143 руб. (акт формы N КС-2 от 24.09.2008 N 3 (подготовительные работы, земляные работы, фундаменты, каркас, стены, перегородки, двери, крыша, полы));

- по платёжному поручению от 30.10.2008 N 744 на сумму 410 994 руб. 08 коп. (акт формы N КС-2 от 22.10.2008 N 4 (фундаменты));

- по платёжному поручению от 31.10.2008 N 751 на сумму 153 159 руб. 93 коп. (акты формы N КС-2 от 17.10.2008 N 4 и 5 (фундаменты, крыльцо, крыша));

- по платёжному поручению от 11.11.2008 N 810 на сумму 680 568 руб. (акт формы N КС-2 от 17.10.2008 N 6 (демонтажные работы, нулевой цикл));

- по платёжному поручению от 28.11.2008 N 855 на сумму 448 044 руб. 40 коп. (акт формы N КС-2 от 10.11.2008 N 9 и 10 (работы по внутренней отделке, отмостка, стены, перегородки (надземная часть), перекрытия, лестничная клетка));

- по платёжному поручению от 04.12.2008 N 910 на сумму 113 851 руб. 59 коп. (акт формы N КС-2 от 01.12.2008 N 11 (перекрытие над техподпольем));

- по платёжному поручению от 08.12.2008 N 927 на сумму 187 317 руб. 58 коп. (акт формы N КС-2 от 05.12.2008 N 12 (перекрытия над техподпольем, стены, перегородки (надземная часть));

- по платёжному поручению от 10.12.2008 N 938 на сумму 211 196 руб. 12 коп. (акт формы N КС-2 от 09.12.2008 (стены, перегородки (надземная часть));

- по платёжному поручению от 10.12.2008 N 960 на сумму 177 438 руб. 36 коп. (акт формы N КС-2 от 15.12.2008 (перекрытие над техподпольем, стены, перегородки (надземная часть));

- по платёжному поручению от 22.12.2008 N 961 на сумму 173 063 руб. 47 коп. (акт формы N КС-2 от 11.12.2008 (стены, перегородки (надземная часть)).

Муниципальный контракт от 11.06.2008 N 6 расторгнут 06.08.2009 по соглашению сторон.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 04.02.2010 по делу N А05-16545/2009, вступившим в законную силу, указанный контракт был признан незаключенным.

Истец обратился в Арбитражный суд Архангельской области с иском к ООО "Энергостроймонтаж" о взыскании стоимости работ по устранению недостатков, допущенных подрядчиком, в размере 2 984 159 руб. 18 коп. (с учётом уточнения размера исковых требований).

В обоснование заявленного иска указал, что в соответствии с техническим отчётом от 2011 года по обследованию фундаментов строящегося 12-квартирного жилого дома по адресу: с. Красноборск, ул. Красная, выполненным муниципальным предприятием муниципального образования "Котлас" "Котласпроект", при визуальном осмотре фундаментов снаружи и внутри по всему периметру выявлены следующие дефекты:

- техническое подполье затоплено поверхностными водами;

- блоки стен не перевязаны с блоками лоджий;

- вертикальная гидроизоляция стен подвала не соответствует нормам;

- вертикальные швы между блоками не заделаны;

- сквозные трещины стеновых блоков по наружным и внутренним стенам;

- оси блоков и стен под лоджии смещены относительно друг друга;

- кладка цоколя не соответствует требованиям СНиПа (толщина вертикальных и горизонтальных швов, целостность кирпича (сколы, вертикальные и косые трещины на высоту более четырёх рядов кладки), высолы и сырые пятна);

- пучинистый грунт обратной засыпки пазух котлована;

- деформация пучения наружных и внутренних стен;

- отсутствуют акты скрытых работ на монтаж фундаментных плит, блоков и армирование фундаментов.

При визуальном осмотре наружных стен снаружи и внутри по всему периметру выявлены следующие дефекты:

- не выполнен монолитный пояс (фундаментные балки) под стены по обрезу фундамента;

- толщина вертикальных и горизонтальных швов кладки не соответствуют требованиям СНиПа;

- при строительстве применён неэффективный горючий утеплитель (пенопласт);

- отсутствуют противопожарные рассечки;

- армирование кладки не соответствует требованиям строительных норм.

При визуальном осмотре внутренних стен выявлены следующие дефекты:

- толщина вертикальных и горизонтальных швов кладки не соответствуют требованиям СНиПа;

- армирование кладки не соответствует требованиям строительных норм.

Общий вывод по техническому состоянию объекта незавершённого строительства 12-квартирного жилого дома по адресу: Архангельская область, Красноборский район, с. Красноборск, ул. Красная, д. 32: техническое состояние здания может быть отнесено к 4 категории - неудовлетворительное (неработоспособное) состояние. Несущая способность многих конструкций снижена. Для продолжения строительства и дальнейшей нормальной эксплуатации требуется устранить недостатки и привести в исправное состояние отдельные элементы здания.

Отказывая в удовлетворении иска, суд мотивировал решение тем, что не установлена причинно-следственная связь между производством работ подрядчика 2008 году и техническим состоянием объекта в 2011 году. Арбитражный суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции.

Согласно пунктам 1-3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу пункта 1 статьи 737 ГК РФ в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 ГК РФ прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 настоящей статьи).

Таким образом, для наступления данной гражданско - правовой ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего следующие условия: наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между этими двумя элементами, вину причинителя вреда. Бремя доказывания таких условий лежит на истце.

Суд установил, что в качестве убытков истец заявляет стоимость строительных работ на объекте: фундаменты, дополнительные работы в ценах по состоянию на 2 квартал 2011 года на основании локального сметного расчёта. При этом истцом не представлено доказательств того, что именно выполнение указанных работ необходимо для восстановления его нарушенного права. Сведений о том, что указанные строительные работы выполнены и истец понес реальные убытки, также суду не представлено.

Согласно пункту 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Поскольку работы производились ответчиком в 2008 году, в связи с чем исчисление убытков в ценах 2011 года судом признано неправомерным, размер убытков истцом не доказан.

Кроме того, судом установлено, что в период производства работ подрядчиком - 2008 год, (прекращение работ с 01.01.2009) технический надзор за строительством объекта осуществляло ООО "Стройэксперт". В материалах дела отсутствуют доказательства того, что в ходе строительства были выявлены какие-либо отступления от проекта, третье лицо это отрицает.

В сентябре 2009 года общество с ограниченной ответственностью "Отделстрой" (далее - ООО "Отделстрой") по поручению Администрации провело техническое обследование несущих и ограждающих конструкции незавершённого строительства с целью определения возможности продолжения строительно-монтажных работ в связи с перерывом более 3 месяцев и отсутствием мероприятий по консервации стройки. При этом им был выявлен ряд недостатков, а также приведены рекомендации по их устранению.

Исходя из отчёта ООО "Отделстрой" на сентябрь 2009 года при устранении отмеченных в отчёте недостатков и выполнении рекомендаций строительство 12-квартирного жилого дома могло быть продолжено. При этом по результатам обследования фундаменты здания, стены подвала, перекрытия над подвалом, элементы лестниц следует считать работоспособными, стены здания и перемычки над проёмами - ограниченно работоспособными.

Как правильно указал суд, истец к ответчику с требованием об устранении выявленных недостатков не обратился, мер для консервации объекта не предпринял. Строительство в период с января 2009 года по 2011 год указанного объекта было приостановлено.

Распоряжением главы администрации муниципального образования "Красноборский муниципальный район" от 19.11.2009 N 401/1р "О мерах по обеспечению сохранности объекта строительства 12-квартирного жилого дома в с. Красноборск по ул. Красная 32" незавершённое строительство передано по договору на оказание услуг по охране от 19.11.2009 N 12 ООО "Наш дом" по акту передачи на сохранность объекта строительства.

Как следует из акта передачи объекта строительства на сохранность от 19.11.2009, истцом было принято решение произвести работы по укрытию стен объекта строительства в целях недопущения попадания влаги и увлажнения утеплителя, разрушения стен. Однако достоверных сведений о выполнении данного решения суду не предоставлено. Суд в решении отразил, что представитель истца факт проведения консервации объекта незавершённого строительства 12-квартирного жилого дома в с. Красноборск по ул. Красная, д. 32, отрицает.

Согласно пункту 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации обязанность по консервации объекта капитального строительства, в отношении которого строительство не ведется более шести месяцев, возлагается на заказчика.

Суд также отразил в решении, что из экспертного заключения общества с ограниченной ответственностью "Архжилкомпроект" (далее - ООО "Архжилкомпроект"), выполненного в июне 2011 года, не усматривается, что текущее состояние объекта незаконченного строительства является исключительно следствием недостатков, допущенных подрядчиком. Учитывая, что объект в течение трёх лет содержался без консервации, а также выводы ООО "Отделстрой", сделанные им в 2009 году по результатам обследования объекта, суд считает, что данные недостатки могли быть следствием естественных причин, а именно влияния климатических и иных природных воздействий.

Кроме того, большая часть недостатков, выявленных в 2011 году ООО "Архжилкомпроект", не была выявлена ООО "Отделстрой" в 2009 году. Согласно отчёту ООО "Отделстрой" в 2009 году конструкции фундаментов не имели снаружи признаков неравномерных осадок, трещин и других повреждений, состояние кирпичной кладки было удовлетворительным.

Между тем в 2011 году стены здания уже находятся в неработоспособном состоянии и требуют демонтажа. Таким образом ухудшение состояния стен произошло в период между 2009 и 2011 годами, то есть в период, когда за объект отвечал заказчик, а не подрядчик.

Результаты испытания керамического кирпича по ГОСТ 530-2007 от 18.03.2011 суд оценивает критически, поскольку в деле отсутствуют сведения о том, при каких обстоятельства, когда, кем и где изымались образцы для проведения испытаний. Кроме того, из указанного документа не ясно, возникли ли несоответствия кирпича требованиям ГОСТа вследствие его изначального брака либо вследствие внешних воздействий в результате пребывания на открытом воздухе в течение трёх лет без укрытия.

Таким образом, представленные в материалы дела результаты испытания керамического кирпича по ГОСТ 530-2007 от 18.03.2011 и экспертное заключение о техническом состоянии несущих конструкций строящегося 12-квартирного жилого дома по адресу: Архангельская область, с. Красноборск, ул. Красная, от 20.06.2011 не могут быть приняты в качестве доказательств некачественного строительства объекта в 2008 году и приведших к текущему состоянию объекта.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, неудовлетворительное состояние объекта незавершённого строительства в 2011 году является в том числе и результатом непринятия истцом мер по его консервации.

Доказательства того, что строительство объекта в 2009 году не было продолжено в связи с невозможностью устранения недостатков выполненных ответчиком работ, как и то, что неустранимые недостатки имели место в 2009 году, суду не предоставлены.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ собранные по делу доказательства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что истец не доказал свои требования ни по праву, ни по размеру, и отказал в удовлетворении иска.

Таким образом, апелляционный суд считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют. Доводы подателя, изложенные в жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и апелляционным судом отклоняются.

Поскольку судом первой инстанции полно исследованы обстоятельства дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права не установлено, апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены или изменения состоявшегося судебного акта.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 21 сентября 2011 года по делу N А05-5414/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу администрации муниципального образования "Красноборский муниципальный район" - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.В. Носач

Судьи

А.Я. Зайцева А.В. Романова