Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2011 г. N 05АП-7518/11

г. Владивосток

13 декабря 2011 г.

Дело N А51-8759/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 07 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 декабря 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Шаркун С.В. (начальник отдела правового регулирования по доверенности N ДЭК-20-15/257Д от 06.12.2010); Лештаева О.В. (начальник отдела правового сопровождения по доверенности NДЭК-20-15/199Д от 10.12.2010); Рощин В.Н. (начальник технического департамента по доверенности NДЭК-20-15/606Д от 27.01.2011); Игнатов Ю.С. (первый заместитель по производству по доверенности NДЭК-20-15/241Д от 10.12.2010)

от ответчика: Лозинская Е.И. (по доверенности от 01.12.2011); Осипчук А.А. (по доверенности от 01.12.2011)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" (филиал Дальэнергосбыт) апелляционное производство N 05АП-7518/2011

на решение от 16.09.2011

судьи Т.В. Нинюк

по делу N А51-8759/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" (филиал Дальэнергосбыт) (ИНН 2723088770, ОГРН 1072721001660)

к ООО "Артемовская электросеть" (ИНН2502031246, ОГРН1052500910648)

о взыскании 75 369 191 руб. 22 коп.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" (филиал Дальэнергосбыт) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к ООО "Артемовская электросеть" о взыскании 75 369 191 руб. 22 коп. - стоимость потерь электроэнергии за январь - март 2011 года в соответствии с договором от 30.12.2010 г.. N 51/2011 купли-продажи электрической энергии на компенсацию фактических потерь.

Решением суда от 16.09.2011 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением суда, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном исследовании фактических обстоятельств дела, истец обратился в суд с апелляционной жалобой об его отмене и принятии нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Оспорил выводы суда первой инстанции о несоответствии произведенного истцом расчета требованиям действующего законодательства, ссылаясь на дифференциацию значения потерь электроэнергии по уровням напряжения. Обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что недопустимо лишение гарантирующего поставщика возможности восстановления нарушенного права ввиду отсутствия нормативно определенных технических критериев, необходимых для реализации своего права по отношению к сетевой организации.

В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе истец указывает, что установление нормативных значений потерь по классам напряжения электрических сетей выходит за рамки компетенции Департамента по тарифам Приморского края. Ссылаясь на разъяснения Минэнерго России, делает вывод о том, что действующей Инструкцией, утв. Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 326, нормативы технологических потерь электроэнергии по уровням напряжения не утверждаются.

В поступивших через канцелярию суда возражениях на апелляционную жалобу истец указывает, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, с учетом обстоятельств и при оценке всех доказательств, представленных сторонами, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что примененная истцом при расчете формула не подтверждена первичными документами.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. По ходатайству представителей истца, судом на основании статьи 262, части 2 статьи 268 АПК РФ приобщены к материалам дела следующие документы: приказ Минэнерго РФ от 30.12.2008 N 326 "Об организации в Министерстве энергетики РФ работы по утверждению нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям", инструкция по организации в Министерстве энергетики РФ работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь электроэнергии при ее подаче по электрическим сетям, таблицу NП 1.30 (в ред. Приказа ФСТ от 31.07.2007 N138-э/6), представленные для обоснования доводов апелляционной жалобы. Судом рассмотрено и отказано по правилам статей 158, 159, 184-185 АПК РФ ходатайство истца о отложении рассмотрения дела, поскольку суд не усмотрел безусловных оснований, препятствующих рассмотрению апелляционной жалобы в настоящем судебном заседании.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и письменных дополнений к ней, отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены оспариваемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 30.12.2010 года между ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" (Продавец) и ООО "Артемовская электросеть" (Покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии на компенсацию фактических потерь N 51/2011, с протоколом разногласий к нему, сроком действия с 01.01.2011 года с условием последующей пролонгации (пункты 5.1., 5.2. договора).

В силу пункта 1.1 указанного договора Продавец обязуется продавать Покупателю электрическую энергию для компенсации фактических потерь электроэнергии, возникших в объектах электросетевого хозяйства Покупателя, а Покупатель обязуется оплатить полученную электрическую энергию.

Порядок расчетов за электрическую энергию, отпущенную в целях компенсации фактических потерь в сетях исполнителя, установлен в разделе 3 договора от 30.12.2010 N 51/2011, в редакции протокола разногласий к нему.

В соответствии с пунктом 2.3.4. договора в редакции протокола разногласий к нему Покупатель обязуется направлять Продавцу до 10 числа месяца, следующего за расчетным, подписанный руководителем и скрепленный печатью расчет объема электрической энергии, приобретаемого в целях компенсации потерь, возникших в электрических сетях Покупателя по форме Приложения N 2 к приложению N 6 настоящего договора. Расчет объема электрической энергии, приобретаемого в целях компенсации потерь подтверждается ведомостью электропотребления по каждой точке поставке, которые указаны в приложении 2 к настоящему договору. Однако, ответчик в нарушение условий указанного договора свою обязанность, по направлению истцу сведений об объемах потерь электрической энергии за первый квартал 2011 года не исполнил.

Поскольку ответчик - ООО "Артемовская электросеть" не предоставил Гарантирующему поставщику данных о величине потерь электрической энергии за период с января по март 2011 года, ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" произвело расчет стоимости электроэнергии для компенсации ее потерь за спорный период в соответствии с абзацем 2 пункта 121 Правил "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее "Правила N 530").

Согласно расчету истца фактические потери в сетях ответчика за период с января по март 2011 года составила 41 390 642,94 кВт.час. на общую сумму 75 369 191, 22 рублей (с НДС), в том числе: в январе 2011 года - 17 153 219,09 кВт.час. на сумму 31 230 074, 55 рублей (с НДС); в феврале 2011 года - 12 123 039, 77 кВт.час.на сумму 22 071 859,15 рублей; в марте 2011 года - 12 114 384,08 кВт.час. на сумму 22 067 257,52 рублей.

Стоимость потерь определена истцом, исходя из тарифа на покупку потерь электрической энергии согласно постановлению Департамента по тарифам Приморского края от 28.12.2010 N 64/2 для ООО "Артемовская электросеть", который равен - 1 542, 927 руб.кВтч.

Поскольку оплата ООО "Артемовская электросеть" за первый квартал 2011 года в адрес ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" не поступала истец, ссылаясь на обязанность ответчика возместить стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в его сетях в спорный период и, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с абзацем 3 части 4 статьи 26 Закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязано оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Согласно пунктам 50 и 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), размер фактических потерь в сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с пунктом 120 Правил N 530), потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам, определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII Правил.

В силу абзаца 1 пункта 121 Правил N 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

В силу приведенных выше норм права на сетевой организации (ответчике) лежит обязанность по организации коммерческого учета электрической энергии и оплате стоимости потерь, возникающих на принадлежащих ей объектах электросетевого хозяйства.

Судом из материалов дела установлен факт непредставления истцу сведений о величине потерь электрической энергии за первый квартал 2011 года. Таким образом, суд считает, что при расчете величины фактических потерь за спорный период подлежит применению именно абзац 2 пункта 121 Правил N 530.

Исходя из анализа указанных норм права, в случае не исполнения сетевой организацией своей обязанности по предоставлению гарантирующему поставщику сведений указанных в пункте 121 Правил N 530 для целей определения объема фактических потерь электрической энергии, гарантирующий поставщик приобретает право самостоятельно произвести расчет фактических потерь электроэнергии, возникших в сетях сетевой организации на основе двух данных: количестве сетевых организаций, покупающих у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представивших в спорный период такие сведения; сведениях о нормативных величинах потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

При буквальном толковании абзаца 2 пункта 121 Правил N 530 следует, что пропорция должна складываться из нормативных величин потерь электрической энергии, которые установлены для различных классов напряжения и объемов потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения. Согласно пункту 53 Правил N 861 нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с настоящими Правилами и методикой расчета нормативных технологических потерь электроэнергии в электрических сетях.

Из материалов дела следует, что ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" при расчете использует данные по уровню напряжения, а именно: СН1-0,51% от кВт.ч; СН2 - 26,14% кВт.ч; НН 73,35% кВт.ч.

Приказом Минэнерго России от 29.12.2009 N 615 утверждены нормативы технологических потерь электрической энергии при ее передаче по сетям ООО "Артемовская электросеть" на 2010 год в размере 18,15% от отпуска электроэнергии в сеть, без разбивки по уровням напряжения. Более того, письмом от 30.08.2011 N 69/4318 Департамент по тарифам Приморского края сообщил, что при установлении индивидуальных тарифов на услуги по передаче электрической энергии для ООО "Артемовская электросеть" на 2010, 2011 год по модели (котел сверху) нормативные значение потерь, полезный отпуск электрической энергии учитывались без разбивки по уровням напряжения.

Сетевая организация представила в Департамент по тарифам Приморского края таблицы N П 1.30 "Отпуск (передача) электроэнергии территориальным сетевым организациям ООО "Артемовская электросеть" на 2011 год", для установления расчета индивидуального тарифа на услуги по передаче электрической энергии между смежными сетевыми организациями в соответствии с Методическими указаниями по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденными Приказом Федеральной службы по тарифам (далее - ФСТ России) от 06.08.2004 N 20-э/2.

Так, пунктом 2 Приказа Федеральной службы по тарифам "Об утверждении методических указаний по регулированию тарифов организаций, оказывающих услуги по передаче электрической энергии, с применением метода доходности инвестированного капитала" от 26.06.2008 N 231-Э установлено, что методические указания предназначены для использования федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов (далее - регулирующие органы), а также организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроэнергетики (за исключением деятельности по производству тепловой энергии в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) (далее - регулируемые организации) для расчета тарифов методом доходности инвестированного капитала.

Из пояснений ответчика следует, что при составлении таблицы П 1.30 стороны определили потери по классам напряжения, исходя из поступления электроэнергии в сеть трансформирования ее из напряжения СН2 в НН, при этом в таблице не учитываются потребление электрической энергии на классе напряжения СН2.

В материалы дела представлена структура полезного отпуска электрической энергии (мощности) принятой Департаментом по тарифам Приморского края при урегулировании тарифов на услуги по передаче электрической энергии на 2011 год, где в пункте 3 документа указан норматив потребления - 18,15% тыс. кВт.ч. без разбивки по соответствующим уровням напряжения (СН2, НН) и Департамент по тарифам Приморского края подтвердил, что был установлен общий норматив потребления - 18,15%, а разбивки по уровням напряжения для ООО "Артемовская электросеть" не применялась.

С учетом выше изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что расчет потерь, произведенный истцом за спорный период, не соответствует положениям абзаца 2 пункта 121 Правил N 530. Так как, Департаментом по тарифам Приморского края (письмом от 13.05.2011 N 69/2231, от 30.08.2011 N 69/4318, от 14.09.2011 N 69/4462) хотя и учитывались нормативные значения потерь на каждом уровне напряжения, согласованные истцом, ответчиком и ОАО "ДРСК", но эти нормативные значения учитывались департаментом для расчета и установления индивидуального тарифа на услуги по передаче электрической энергии для каждой сетевой организации, но сами нормативные значения потерь департаментом не устанавливались.

Таким образом, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательством достоверности расчета исковых требований в данном случае должны быть первичные документы, подтверждающие, в том числе наличие сетевых организаций, покупающих электрическую энергию у ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" нормативные величины потерь установленные для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Поскольку материалами дела не подтверждается установление Департаментом по тарифам Приморского края нормативных величин потерь электрической энергии для различных классов напряжения в сетях, расчет истца, произведенный на основании абзаца 2 пункта 121 Правил N 530, обоснованно не принят судом первой инстанции.

Ссылки истца на судебные акты по делу N А73-9973/2010 являются несостоятельными и не применимы к настоящему спору, поскольку по указанному делу процент потерь утвержден с разбивкой по уровням напряжения Комитетом по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края для ответчика по делу - ООО "ЭС ДВ", о чем имеются соответствующие указания в судебных актах.

Между тем ссылка ответчика на объективную невозможность с его стороны определять, рассчитывать и передавать сведения о фактических потерях в его сетях гарантирующему поставщику, не принимается во внимание арбитражным судом. Ответчиком не предоставлялись доказательства принятия им мер в целях выполнения предусмотренных пунктами 158, 159 Правил N 530 обязанностей в части организации учета со смежными сетевыми организациями, обеспечения сбора данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей и смежных сетевых организаций, осуществления контрольных проверок приборов учета.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и ему дана оценка, основанная на установленных судом фактических обстоятельствах по делу и представленных сторонами доказательствах. По существу иное толкование заявителем положений законодательства не свидетельствует о неправильном применении судом норм права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 16.09.2011 по делу N А51-8759/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Л.Ю. Ротко С.В. Шевченко