Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2011 г. N 12АП-3526/11

г. Саратов

13 декабря 2011 г.

Дело N А12-3840/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Жаткиной С. А.,

судей Грабко О. В., Тимаева Ф.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сопрун Е. С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СКИТ" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 марта 2011 года по делу N А12-3840/2010 (судья Кремс Л.А.)

по иску Комитета по физической культуре и спорту администрации Волгограда (г. Волгоград)

к Муниципальному учреждению "Спортивный комплекс "Зенит", обществу с ограниченной ответственностью "СКИТ" (г. Волгоград),

третье лицо: Комитет муниципального заказа администрации Волгограда (г. Волгоград), о расторжении муниципального контракта, взыскании задолженности,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СКИТ" (г. Волгоград)

к Комитету по физической культуре и спорту администрации Волгограда (г. Волгоград)

Муниципальному учреждению "Спортивный комплекс "Зенит" (г. Волгоград)

о расторжении муниципального контракта, взыскании денежной суммы,

УСТАНОВИЛ:

Комитет по физической культуре и спорту администрации Волгограда (далее - Комитет по физической культуре и спорту) обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Скит" (далее - ООО "Скит"), о расторжении муниципального контракта от 02.11.2009 N 23/к, взыскании с ООО "Скит" суммы перечисленного аванса в размере 1209419 руб., неустойки в размере 1778076 руб. 79 коп.

К участию в деле (по первоначальному иску) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация Волгограда в лице Комитета по муниципальному заказу (далее - Комитет по муниципальному заказу) и муниципальное учреждение "Спортивный комплекс "Зенит" (далее - МУ "Спортивный комплекс "Зенит").

По ходатайству первоначального истца МУ "Спортивный комплекс "Зенит", как сторона спорного муниципального контракта, привлечено к участию в деле в качестве второго ответчика с требованием к нему о расторжении муниципального контракта от 02.11.2009 N 23/к.

ООО "Скит" подано встречное исковое заявление о расторжении муниципального контракта от 02.11.2009 N 23/к, взыскании с ответчиков - Комитета по физической культуре и спорту и МУ "Спортивный комплекс "Зенит" денежных средств в размере 292338 руб. в счет оплаты работ по муниципальному контракту, 557402 руб. 22 коп. в счет компенсации понесенных ООО "Скит" затрат на приобретение материалов и оборудования, 352129 руб. в счет компенсации упущенной выгоды, в размере 14542 руб. расходов на страхование. Встречное исковое заявление принято судом к совместному рассмотрению с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 07.04.2010 исковые требования Комитета по физической культуре и спорту удовлетворены частично, муниципальный контракт от 02.11.2009 N 23/к расторгнут. С ООО "Скит" в пользу Комитета по физической культуре и спорту взыскан перечисленный аванс в размере 1209419 руб., договорная неустойка в размере 331368,85 руб. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

В удовлетворении встречного искового заявления ООО "СКИТ" отказано.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 16 августа 2010 года решение отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнены исковые требования: расторгнуть муниципальный контракт N 23/к от 02.11.2009, взыскать с ООО "СКИТ" в пользу Комитета по физической культуре и спорту администрации Волгограда (далее - Комитет) аванс по муниципальному контракту N 23/к от 02.11.2009 года в размере 1209419 рублей, неустойку в размере 1778076,79 рублей, а всего взыскать 2987495,79 рублей.

Встречные исковые требования оставлены без изменения.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 28.03.2011 муниципальный контракт N 23/к от 02.11.2009, заключенный между Комитетом по физической культуре и спорту администрации Волгограда и ООО "СКИТ", расторгнут.

С ООО "СКИТ" в пользу Комитета по физической культуре и спорту администрации Волгограда взыскан перечисленный аванс в размере 1 209 419 рублей, договорная неустойка в размере 331 368,85 рублей. В удовлетворении остальной части иска Комитета по физической культуре и спорту администрации Волгограда отказано.

Встречные исковые требования ООО "СКИТ" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "СКИТ" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, встречные исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Заявитель апелляционной жалобы указал на неправильное применение судами норм материального права, кроме того, судом не дана надлежащая правовая оценка обстоятельствам дела, выводы суда об удовлетворении исковых требований не соответствуют материалам дела.

Комитет по физической культуре и спорту администрации Волгограда возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения. Возражения изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, и отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 02.11.2009 между Комитетом по физической культуре и спорту администрации Волгограда (заказчик), ООО "СКИТ" (подрядчик) и МУ "Спортивный комплекс "Зенит" (плательщик) заключен муниципальный контракт N 23/к на выполнение работ по строительству объекта "Реконструкция спортивного комплекса "Зенит" в Краснооктябрьском районе г. Волгограда, II пусковой комплекс".

На основании пункта 4.1 контракта, цена контракта составляет 8082167 руб. 27 коп.

Пунктом 5.2 контракта предусмотрено, что расчет производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в два этапа: аванс в размере 30% от цены контракта, оставшаяся сумма не позднее 30.06.2010 на основании подписанных актов выполненных работ, предъявленных к оплате и выставленного счета - фактуры Подрядчика.

Срок оплаты аванса контрактом не предусмотрен. Аванс в размере 2424650 руб. 18 коп. был перечислен Подрядчику 30.11.2009.

В соответствии с пунктом 5.1 контракта источник финансирования - средства, предусмотренные бюджетом города Волгограда в 2009 году.

Исходя из содержания пункта 6.1 контракта следует, что стороны определили календарные сроки: начало - с момента подписания контракта, окончание - 31.12.2009.

Аванс в размере 2 424 650,18 рублей был перечислен 30.11.2009 подрядчику.

Ответчик в установленный Контрактом срок работы не выполнил, их результат не сдал, при этом возвратил часть аванса 10.12.2009 в сумме 1 215 231,18 рублей.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Комитета по физической культуре и спорту в арбитражный суд с соответствующим иском.

Удовлетворяя частично первоначальные исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные ООО "Скит" акты выполненных работ не являются надлежащим доказательством, подтверждающим факт выполнения им работ в сумме 292338 руб.

Судебные инстанции правильно квалифицировали отношения сторон, как возникшие из договора строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 2 той же статьи по государственному или муниципальному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Понятие муниципального контракта раскрыто в части 1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Часть 8 статьи 9 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ определяет, что расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Статья 450 Гражданского кодекса Российской Федерации раскрывает квалифицирующие признаки, с наличием которых законодатель связывает возможность расторжения договора по решению суда.

В статье 708 названного Кодекса установлено, что в договоре подряда должны быть указаны начальный и конечный сроки выполнения работ, то есть сроки выполнения работ относятся к существенным условиям договора подряда.

Материалами дела подтверждается, что подрядчик в период действия муниципального контракта допустил нарушение срока выполнения работ.

Несмотря на предусмотренный контрактом срок окончания работ, определенный сторонами 31.12.2009, работы по объекту в окончательном виде на день принятия судом первой инстанции решения ответчиком не выполнены.

При таких обстоятельствах дела суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для расторжения муниципального контракта, в связи с существенным нарушением ответчиком его условий.

Следовательно, у ответчика отсутствуют основания для удержания ранее перечисленного и не возвращенного аванса в общей сумме 1209419 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании норм статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

В пункте 11.6 контракта стороны предусмотрели, что в случае нарушения конечного срока выполнения работ Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку в размере 0,5% от цены Контракта за каждый день просрочки выполнения работ со дня истечения установленного Контрактом срока выполнения работ.

Истец по первоначальному иску в соответствии с условиями пункта 11.6 контракта начислил ответчику неустойку (пени) в размере 1 778 076,79 рублей за период просрочки с 01.01.2010 по 10.02.2010.

В соответствии с положениями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Суд первой инстанции, установив ошибку в количестве дней просрочки, оценив имеющиеся в деле доказательства, характер сложившихся между сторонами правоотношений, правомерно применил нормы статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с чем, снизил размер неустойки до 331 368,85 рублей, признав, что она явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства.

Ответчик не представил контррасчет размера неустойки, доказательства исполнения обязательств в установленные контрактом сроки, нарушения требований о соразмерности последствиям нарушения обязательства.

Основанием для обращения с встречными исковыми требованиями послужило неисполнение Комитетом по физической культуре и спорту обязанности по передаче проектной документации, необходимой для выполнения подрядчиком принятых на себя по контракту обязательств.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований суд первой инстанции указал, что условиями заключенного контракта не предусмотрена обязанность заказчика по передаче какой-либо иной документации, помимо указанной в документации об открытом аукционе.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующую документацию.

Как следует из материалов дела, вся необходимая техническая документация была предоставлена ОО "Скит" (расписка, т.1.л.д. 19).

Кроме того, вся техническая документации по заключаемому контракту была размещена на сайте www.volgzakaz.ru. До подписания контракта у Подрядчика не возникало разногласий по поводу предмета контракта, технического задания, с которыми подрядчик был ознакомлен до подписания контракта.

В силу пункта 10 статьи 37 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" любой участник аукциона после размещения протокола аукциона вправе направить заказчику, в уполномоченный орган в письменной форме, в том числе в форме электронного документа, запрос о разъяснении результатов аукциона. Заказчик, уполномоченный орган в течение двух рабочих дней со дня поступления такого запроса в письменной форме или в форме электронного документа обязаны представить такому участнику аукциона соответствующие разъяснения.

В материалах дела отсутствуют доказательства обращения ООО "Скит" к заказчику в целях разъяснения каких-либо положений аукционной документации.

Поскольку ООО "Скит" не воспользовалось своим правом, следовательно, подписанием контракта согласилось с объемом работ, сроком ее исполнения, качеством и количеством технической документации, имевшейся у Заказчика.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения исковых требований ОО "Скит" о расторжении муниципального контракта на основании пункта 1 части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пунктов 7.7-7.3 контракта приемка результатов работ производится комиссией, состоящей из представителей заказчика, плательщика и подрядчика в течение трех дней после получения плательщиком и заказчиком письменного извещения подрядчика о готовности.

В локально-сметных расчетах, являющихся приложением к муниципальному контракту, предусмотрен объем работ, который должен исполнить заказчик, право подрядчика на передачу заказчику работ не в полном объеме, контрактом не предусмотрен.

Между тем, из представленных актов по форме КС-2 и КС-3 усматривается, что ООО "СКИТ" был сделан иной объем работ, чем установленный в контракте.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями по объему и качеству выполненных ОО "Скит" работ судом первой инстанции проведена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Волгоградский государственный архитектурно-строительный университет".

Согласно экспертному заключению (т.4., л.д.28-70) перед экспертом при назначении экспертизы были поставлены вопросы по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Заключением эксперта установлено некачественное и неполное выполнение муниципального контракта ООО "СКИТ". Подпорная стенка находится в недопустимом техническом состоянии, металлическое ограждение подвержено коррозии. Кроме того, в выводах судебной экспертизы указано, что стоимость произведенных работ ко всему объему составляет 0,004 %.

Оценив заключение экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что заключение эксперта не содержит ответа на вопросы N N 2,3, 7,8, в связи с чем остались неисследованными вопросы о том, соответствует ли качество выполненных работ требованиям технической документации и обычно предъявляемым требованиям к таким работам, требованиям СНиПов, кроме того, в заключении отсутствует ответ об объемах и стоимости выполненных работ.

Судом апелляционной инстанции назначена по делу дополнительная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено тому же эксперту.

Согласно заключению эксперта строительно-монтажные работы, выполненные ООО "Скит" по муниципальному контракту N 23/к от 02.11.2009 в период с 09.11.2009 по 17.12.2009 имеют ряд дефектов и повреждений (коррозия, механические повреждения решетки, отступления от проекта при использовании профилей), которые необходимо устранить для обеспечения требуемого качества, предъявляемых к строительной продукции. Для определения стоимости выполненных работ необходимо устранить выявленные в процессе обследования дефекты и повреждения.

Таким образом, экспертное заключение не содержит безусловную оценку объема и стоимости выполненных работ.

Доказательств, опровергающих достоверность сведений, содержащихся в заключении экспертизы, подрядчик в суд не представил.

При таких обстоятельствах требования ООО "Скит" о взыскании 292 388 рублей в счет оплаты работ не удовлетворены судом правомерно.

На вопрос суда о количестве и качестве секций металлического ограждения, изготовленных и находящихся на территории склада ООО "Скит", экспертом указал, что Общество изготовило (без установки) 38 панелей металлического ограждения, которые складированы на открытой площадке и имеют ряд дефектов и повреждений (коррозия, механические повреждения решетки, отступления от проекта при использовании профилей), и которые необходимо устранить для обеспечения требуемого качества к строительной продукции.

Согласно пункту 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Аналогичное положение содержится в муниципальном контракте.

Таким образом, стоимость материалов, в силу закона и соглашения сторон включается в цену работ как издержки подрядчика.

При таких обстоятельствах требования ООО "Скит" о взыскании 557402,22 руб. в счет понесенных затрат на приобретение материалов и оборудования не удовлетворены судом правомерно.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие убытков, размер убытков, а также причинную связь между наступлением убытков и действиями ответчика.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

В обоснование наличия убытков истец сослался локальные сметные расчеты N N 1-5.

В силу статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Оценив представленные документы с учетом названных норм, суд первой инстанции обоснованно не признал их надлежащими доказательствами, подтверждающими исковые требования, и пришел к правомерному выводу о недоказанности истцом наличия убытков.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела и дана надлежащая правовая оценка имеющимся в деле документам, судебный акт принят с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем не находит оснований для его отмены.

Как установлено материалами дела, в суде апелляционной инстанции, ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы заявлено ответчиком - ООО "Скит".

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2011 производство по настоящему было приостановлено в связи с назначением строительно-технической экспертизы, производство экспертизы было поручено государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Волгоградский государственный архитектурно-строительный университет".

28.09.2011 поступило заключение эксперта N 1122, счет-фактура N 264-1 от 21.09.2011 на оплату услуг за проведение строительно-технической экспертизы в сумме 20 000,00 руб.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2011 производство по делу возобновлено.

Согласно части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с проведением по делу экспертизы.

Как следует из статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела арбитражным судом, относит денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

В соответствии с частью 1 статьи 108, частью 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом, денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Как следует из материалов дела, на депозит Двенадцатого арбитражного апелляционного суда платежным поручением N 107 от 27.02.2011 ООО "Скит" перечислена сумма в размере 20 000,00 руб.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 13.12.2011 апелляционная жалоба ООО "Скит" оставлена без удовлетворения.

В связи с получением Двенадцатым арбитражным апелляционным судом результатов указанной экспертизы, и руководствуясь статьями 101,1 06, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает необходимым обязать Финансово-экономический отдел Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета на счет экспертного учреждения указанной суммы.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы суд относит на подателей апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области 22 марта 2011 года по делу N А12-3840/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета Двенадцатого арбитражного апелляционного суда на счет государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Волгоградский государственный архитектурно-строительный университет" 20000 рублей за проведение строительно-технической экспертизы по делу N А12-3840/2010.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий

С. А. Жаткина

Судьи

О. В. Грабко Ф. И. Тимаев