Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2011 г. N 17АП-10620/09

г. Пермь

21 марта 2011 г.

Дело N А60-18282/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 марта 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Крымджановой М.С., Никольской Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Клочковой Л.В.,

при участии:

от истца, ЗАО "Наш дом": Хохловой О.С. и Мерзлякова В.В., по доверенности от 22.12.2010,

от ответчика, Марткочакова А.С., доверенность от 14.03.2011, Зайченко Д.В., доверенность от 28.07.2010, Карымова Р.Ш., доверенность от 14.03.2011, Костиковой О.В., доверенность от 06.12.2010,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, ЗАО "Наш дом",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 22 декабря 2010 года

по делу N А60-18282/2009,

принятое судьей Краснобаевой И.А.,

по иску ЗАО "Наш дом"

к ООО "Инвестиционно - строительная корпорация "Мегаполис"

о расторжении договора подряда, взыскании перечисленного аванса по договору,

ООО "Инвестиционно - строительная корпорация "Мегаполис"

к ЗАО "Наш дом"

о взыскании стоимости выполненных работ,

по встречному заявлению ЗАО "Наш дом"

к ООО "Инвестиционно - строительная корпорация "Мегаполис"

о взыскании убытков, неустойки, неосновательного обогащения, процентов,

установил:

В деле N А60-18282/2009 закрытое акционерное общество "Наш дом" (далее ЗАО "Наш дом", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском (с учетом уточнения том 3 л.д. 34, том 4 л.д. 64, 110-111) к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" (далее ООО "ИСК "Мегаполис", ответчик) о расторжении договора подряда N 210/П от 20.06.2007 и взыскании перечисленного аванса по договору в сумме 54 958 175 руб. 75 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.09.2009 года договор подряда на строительство блок-секций домов N 1А, 1Б, 1В; ЗА, ЗБ, ЗВ; 6А, 6Б, 6В, 6Г жилого комплекса в квартале улиц Ясная - Шаумяна -Волгоградская - Громова N 210/П от 20.06.2007, заключенный между ООО "ИСК Мегаполис" и ЗАО "Наш дом", расторгнут. С ООО "ИСК Мегаполис" в пользу ЗАО "Наш дом" взыскано 54 958 175 руб. 75 коп. основного долга, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 100 000 руб.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 16.03.2010 года решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.09.2009 года и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009 года отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

В деле N А60-56913/2009 общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском о взыскании с закрытого акционерного общества "Наш дом" убытков в связи с расторжением договора строительного подряда N 210/П от 20.06.2007 в сумме 102 592 624 руб. 35 коп.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 27.01.2010 по делу N А60-56913/2009 к производству принято встречное исковое заявление закрытого акционерного общества "Наш дом" к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" о взыскании суммы 53 007 442 руб. 31 коп.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 23.04.2010 дела N А60-18282/2009 и N А60-56913/2009, объединены в одно производство с присвоением номера N А60-18282/2009.

С учетом ходатайств сторон об изменении и уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, принятых судом, окончательно сформулированы следующие требования.

Истец просил расторгнуть договор N 210/П от 20.06.2007, взыскать с ответчика неосновательное обогащение в сумме 50 024 591 руб. 94 коп., а также сумму 53 007 442 руб. 31 коп., из которой: убытки в связи с организацией водоотлива на общую сумму 638 698 руб. 98 коп., расходы на устранение трещины - 100 000 руб., неосновательное обогащение - 713 900 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения - 105 181 руб., 425 000 руб. - расходы на консервацию объекта, неустойка за нарушение сроков выполнения работ - 50 499 622 руб.

Ответчик просил взыскать с истца неосновательное обогащение в размере 272 187 690 руб. 30 коп., из них: 266 950 660 руб. стоимость выполненных работ (определена заключением эксперта по настоящему делу), 5 237 030 руб. 34 коп. - стоимость строительных конструкций, приобретенных для строительства объекта по договору N 210/П от 20.06.2007.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 22.12.2010 года в удовлетворении исковых требований ЗАО "Наш дом" к ООО "ИСК "Мегаполис" о расторжении договора и взыскании 50 024 591 руб. 94 коп. отказано. С ЗАО "Наш дом" в пользу ООО "ИСК "Мегаполис" взыскана сумма 36 125 508 руб. 02 коп., с ООО "ИСК "Мегаполис" в пользу ЗАО "Наш дом" взыскана сумма 1 487 359 руб. 32 коп. и в счет возмещения расходов по оплате госпошлины по иску 2 805 руб. 94 коп. В результате погашения взаимных требований взыскано с ЗАО "Наш дом" в пользу ООО "ИСК "Мегаполис" 34 636 342 руб. 76 коп. Взыскано с ЗАО "Наш дом" в доход федерального бюджета 13 272 руб. 65 коп. Взыскано с ООО "ИСК "Мегаполис" в доход федерального бюджета 86 727 руб. 35 коп.

Истец, ЗАО "Наш дом" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований ООО "ИСК "Мегаполис" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 36 125 508 руб. 02 коп., а также в части отказа в удовлетворении его требований о расторжении договора строительного подряда N 210/П от 20.06.2007, взыскании 50 024 591 руб. 94 коп. неосновательного обогащения, убытков в связи с выполнением работ по водоотливу в сумме 70 420 руб. 66 коп., убытков в связи с консервацией строительства в сумме 425 000 руб., неустойки в сумме 50 499 662 руб. 07 коп.

Полагает, что решение в обжалуемой части подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью фактов, которые суд посчитал установленными, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушением норм процессуального права, неправильным применением норм материального права.

Указывает, что суд в нарушение положений ст. 49 АПК РФ принял к рассмотрению требования ООО "ИСК "Мегаполис", которыми он одновременно изменил ранее заявленные предмет и основание иска. По мнению истца, заключения эксперта N 40/01-10, N 40/01-10-1, положенные в основу судебного акта, являются недопустимыми доказательствами, поскольку эксперт Коноплев Е.С. не имеет специальных знаний в области строительства, а составленные им заключения не соответствуют требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ. Кроме того, подлинники документов, подписанных от имени ЗАО "Наш дом", представленные ООО "ИСК "Мегаполис" в обоснование требований о взыскании неосновательного обогащения, подписанные Лузиным А.С., в нарушение положений ст. 71 АПК РФ судом не были истребованы и представлены.

Истец оспаривает выводы суда о незаключенности договора строительного подряда N 210/П от 20.06.2007, о передаче истцу результата выполненных работ и наличии у него возможности пользоваться их результатом, о стоимости выполненных ответчиком работ, а также о получении истцом неосновательного обогащения в виде стоимости работ на сумму 36 125 508 руб. 02 коп., а также железобетонных конструкций на сумму 5 237 030 руб.,

Заявитель апелляционной жалобы отмечает, что требование о взыскании убытков в связи с выполнением работ по водоотливу не оспорено ответчиком, однако удовлетворено судом лишь частично.

ЗАО "Наш дом" полагает, что судом нарушены положения статей 15, 153, 307, 309, 431, 711, 743, 746, 753, главы 60 Гражданского кодекса РФ.

Ответчик, ООО "ИСК "Мегаполис" представил письменный отзыв, в котором полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца и ответчика поддержали доводы, соответственно, апелляционной жалобы и письменного отзыва. Представитель ответчика возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции в обжалуемой части не заявил.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном ст.ст. 266, 268 АПК РФ, в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 20.06.2007 между ЗАО "Наш дом" (заказчик) и ООО "ИСК "Мегаполис" (подрядчик) подписан договор подряда на строительство блок-секций домов N N 1А, 1Б, 1В; ЗА, ЗБ, ЗВ; 6А, 6Б, 6В, 6Г жилого комплекса в квартале улиц Ясная-Шаумяна-Волгоградская-Громова N 210/П, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить работы по строительству нулевых циклов и монтажу сборно-монолитных каркасов с ограждающими конструкциями блок-секций домов NN 1А, 1Б, 1В; ЗА, ЗБ, ЗВ; 6А, 6Б, 6В, 6Г (по генплану) в соответствии с утвержденной проектной документацией, а заказчик обязался оплатить указанные работы (п. 1.1. договора, том 1 л.д. 13-27).

Согласно п.4.2. договора начало выполнения работ по каждому объекту - в течение 5 рабочих дней с момента подписания соответствующего дополнительного соглашения и исполнения заказчиком п.п.3.2, 5.2.1 настоящего договора. Окончание выполнения работ - в соответствии с графиками производства работ, прилагаемыми к дополнительным соглашениям на каждый объект (том 3 л.д. 104-106).

Между сторонами подписаны следующие дополнительные соглашения:

- N 1 от 10.08.2007, которым определены стоимость работ по строительству каркаса блок-секции 1В по генплану застройки в размере 56817144 руб. и сроки производства работ в соответствии с графиком;

- N 3 от 25.10.2007, которым определены стоимость работ по строительству каркаса дома N 3 (блок-секции ЗА, ЗБ) по генплану застройки в размере 221721945 руб. и сроки производства работ в соответствии с графиком;

- дополнительное соглашение N 4 от 25.10.2007, которым определена стоимость работ по строительству каркаса дома N 3 (блок-секции ЗВ) по генплану застройки в размере 105491120 руб. и сроки производства работ в соответствии с графиком (том 1 л.д. 28-32).

В соответствии с условиями п. 3.2 договора истец перечислил подрядчику аванс в сумме 12 367 000 руб. (том 1 л.д. 33).

В ходе выполнения работ сторонами подписаны акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат за период с октября 2007 по май 2008 на сумму 164 452 793 руб. 38 коп. (том 1 л.д. 61-82, том 3 л.д. 12-33).

22.10.2008 в адрес истца ответчиком были направлены для рассмотрения и утверждения акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, соглашения, сметы на общую сумму 79 422 991 руб. 38 коп. за период с июня 2008 по октябрь 2008, которые истцом не подписаны. (том 1 л.д. 93-153, том 2 л.д. 1-12).

В обоснование причин отказа от подписания указанных документов истец указал, что данные работы не были предусмотрены договором подряда и не поручались подрядчику.

Истцом перечислено в счет оплаты выполненных и принятых работ 202 110 385 руб. 33 коп. (том 1 л.д. 34-60).

Таким образом, оплата в рамках договора произведена истцом в сумме 214 477 385 руб. 32 коп.

16.06.2008 письмом N 256 ответчик уведомил истца о необходимости представления со стороны истца технической документации на объект строительства, отсутствие указанной документации является препятствием к надлежащему выполнению подрядчиком работ, в связи с чем подрядчик с 16.06.2008 приостанавливает работы на объекте (том 4 л.д. 47-48).

Письмами N 240/7 от 18.12.2008 и N 5/3 от 15.01.2009 истец предложил ответчику получить утвержденную и согласованную проектную документацию на каркас здания в рамках договора подряда N 210/П от 20.06.2007 и возобновить строительство (том 4 л.д. 49-50).

В претензии N 580 от 31.10.2008 ответчик потребовал изменить согласованную сторонами стоимость 1 кв.м. строительства в сторону увеличения на основании п. 6 ст. 709, п. 3 ст. 744 ГК РФ в связи с существенным возрастанием стоимости материалов и оборудования, а также в связи с тем, что стоимость работ по договору по независящим от него причинам превысила смету более чем на 10%, что вызвано превышением удельного содержания железобетона на 1 кв.м строящегося жилого дома по сравнению со зданием-аналогом (том 4 л.д. 51-52).

Письмами N 214/2 от 14.11.2008 и N 21/07 от 06.02.2009 истец отказался увеличить стоимость 1 кв. м строительства (том 4 л.д. 56-57).

В связи с тем, что подрядчик не возобновил производство работ на объекте, истец 28.04.2009 направил в адрес ответчика уведомление о расторжении договора подряда от 20.06.2007 и претензию с требованием возвратить излишне уплаченную сумму аванса в размере 54 962 521 руб. 10 коп. (том 1 л.д. 83-85).

В связи с недостижением между сторонами соглашения о расторжении договора и неисполнением ответчиком требований претензии о возврате аванса, истец обратился с исковыми требованиями о расторжении договора подряда, взыскании убытков, неосновательного обогащения, процентов и неустойки.

Ответчик, полагая договор между сторонами незаключенным, обратился с иском о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости фактически выполненных им работ, находящихся в распоряжении истца.

Анализ условий договора N 210/П от 20.06.2007, позволяет квалифицировать его как договор строительного подряда, правоотношения сторон которого регулируются параграфами 1 и 3 главы 37 ГК РФ.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 ст. 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно положениям пункта 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В отношении договора подряда существенными условиями договора являются условие о предмете договора и сроках начала и окончания выполнения работ (ст. ст. 740, 708 ГК РФ).

Содержание договора подряда N 210/П, с учетом подписанных сторонами дополнительных соглашений с приложениями позволяет определить виды и объемы работ, подлежащих выполнению подрядчиком. Вместе с тем, генпроектировщиком ЗАО "Екатеринбурггорпроект" были внесены изменения в техническую документацию, которая была передана ответчику. С учетом изменений, внесенных в техническую документацию, произошло увеличение общих площадей объектов строительства.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, возникший в рамках настоящего дела спор между сторонами в отношении работ, наименования и объемы которой соответствуют проектной документации (что установлено заключением эксперта), но не предусмотрены договором, свидетельствуют об отсутствии четкого их согласования сторонами, несмотря на то, что они приступили к исполнению договора.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что договор подряда N 210/П является незаключенным в связи с тем, что сторонами не согласовано его существенное условие о предмете, является правильным, соответствующим нормам материального права и представленным в дело доказательствам.

Поскольку договор N 210/П признан незаключенным, требования о его расторжении, а также взыскании договорной неустойки удовлетворены быть не могут.

Вместе с тем, судами первой и апелляционной инстанции установлено, что между сторонами сложились фактические отношения, регулируемые нормами законодательства о договоре строительного подряда.

В соответствии с положениями ст. ст. 8, 702, 711 ГК РФ сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы является основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанными обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Вместе с тем, в целях установления факта принятия работ необходимо оценивать всю совокупность доказательств по делу. Само по себе неподписание истцом актов приемки результата работ не может являться основанием для отказа в удовлетворении требований об оплате выполненных работ, результатом которых он имеет возможность пользоваться.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, суд первой инстанции назначил по делу судебно-строительную экспертизу, а также дополнительную экспертизу для определения объемов и стоимости фактически выполненных работ и их соответствия проектной документации.

Заключениями судебно-строительной экспертизы N 40-/01-10 от 15.07.2010, дополнительной судебно-строительной экспертизы N 40/01-10-1, проведенных начальником отдела капитального строительства ОАО "Уралгипромез" Коноплевым Е.С., с привлечением специалистов Талпа Л.П., Кирсановой Ю.Д. (том 10 л.д. 147-165, том 12 л.д. 26-45), установлено, что все выполненные ответчиком работы по наименованиям и объемам соответствуют рабочей документации, но часть из них не была предусмотрена договором.

Наименования и объемы работ, фактически выполненных ответчиком и указанных в актах формы КС-2, полученных истцом, соответствуют наименованиям и объему работ, предусмотренных рабочей документацией шифр 334.2559.

Наименование и объемы работ, предусмотренные рабочей документацией, существенно превышают наименования и объемы работ, предусмотренные договором N 210/П от 20.06.2007 и дополнительными соглашениями N 1, 3, 4.

Работами, не предусмотренными договором, но предусмотренными рабочей документацией, являются: работы по грунтозамещению в объеме, превышающем 210 кв. м (грунтозамещение требовалось провести для избежания просадки фундаментов, неравномерной осадки, деформации здания), устройство кольцевого дренажа, устройство кирпичных перегородок, работы по замене башенных кранов, предусмотренных договором, но не подходящих для строительства по техническим показателям и характеристикам, общие строительно-монтажные работы по возведению блок-секций, в среднем, в объеме 13%.

Наименования и объемы работ, указанные в актах формы КС-2, подписанных обеими сторонами, полностью соответствуют наименованиям и объемам работ, предусмотренных договором N 210/П от 20.06.2007 и дополнительными соглашениями NN 1, 3, 4.

Наименования и объемы работ, фактически выполненных ответчиком, и перечисленных в актах формы КС-2, полученных истцом, существенно превышают наименования и объемы работ, указанные в актах формы КС-2, подписанных обеими сторонами.

Стоимость строительно-монтажных работ по возведению блок-секций N 1В, 3А, 3Б, 3В жилого комплекса в квартале улиц Ясная-Шаумяна-Волгоградская-Громова в г. Екатеринбурге, фактически выполненных ООО "ИСК "Мегаполис" составляет 266 950 660 руб. в ценах на 01.06.2008 с учетом коэффициентов перевода, рекомендованных УРЦЭиЦС для применения в расчетах при строительстве каркасных зданий (к=5,5) и поправочного коэффициента (Эм=1,6) к сметной стоимости эксплуатации машин и автотранспортных средств, а также затрат, связанных с уплатой налога на добавленную стоимость (НДС 18%).

Доводы, изложенные истцом в апелляционной жалобе, в отношении необоснованного применения экспертом индекса изменения сметной стоимости в строительстве в размере 5,5, коэффициента ЭМ-1,6, и включения стоимость работ затрат на строительство временных зданий и сооружений являлись предметом исследования суда первой инстанции и правомерно им отклонены.

При выполнении работ ответчиком использовался сборно-монолитный каркас, который не имеет аналогов, индекс инфляции в соответствии с протоколом N 5 от 23.05.2008 был разработан УРЦЭЦС специально для ответчика с начала строительства (октябрь 2007) на полный комплекс работ (подземная часть дома, организация работ, фундаменты под башенные краны, каркас, общестроительные работы, кладка стен и перегородок из кирпича, дренаж К-13, колодцы К-5 - К-6) и составил 5,5 (т. 23 л.д. 79).

Согласно письму УРЦЭЦС N Ц-1699 от 06.06.2008 о поправочных коэффициентах к сметной стоимости эксплуатации машин и автотранспортных средств, проектно-сметная документация, утвержденная в установленном порядке до 01.06.2008 года, обязательному пересчету не подлежит. Из переписки сторон, представленной в материалы дела, следует, что от заказчика проектная документация была получена позднее 01.06.2008 года.

В отношении определения стоимости работ по строительству временных зданий и сооружений экспертом применена МДС81-35.2004 (Методика определения стоимости строительной продукции на территории РФ) согласно которой (п.4.84.) затраты на временные здания и сооружения определены в процентах от сметной стоимости строительных и монтажных работ по итогам глав 1-7 сводного сметного расчета, согласно ГСН 81-05-01-2001 (Сборник сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений) п.4.1.2 для строительства микрорайонов, кварталов, комплексов жилых и общественных зданий (включая наружные сети и благоустройство) применяется коэффициент 1,2.

Доводы истца о том, что заключения эксперта являются недопустимыми доказательствами в связи с отсутствием у эксперта специальных познаний в области строительства, несоответствия заключений требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", не могут быть приняты во внимание, поскольку представленными в материалы дела документами подтверждается наличие у эксперта Коноплева Е.С. соответствующей квалификации и опыта работы, составленные им заключения экспертизы и дополнительной экспертизы отражают все сведения, предусмотренные ст. 86 АПК РФ, ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (т. 10 л.д. 83-96, т. 12 л.д. 28)

Доводы относительно несогласия с выводами эксперта отражают позицию истца по настоящему делу, что не свидетельствует о недопустимости, либо недостоверности данного доказательства. Ходатайство о проведении повторной экспертизы в суде первой и апелляционной инстанции истцом заявлено не было.

С учетом ошибочного применения расценки ТЕР06-01-01-17 на устройство фундаментной плиты в п. 29 сметы 1-12010 подземная часть дома (секции 3 АБВ), стоимость выполненных ООО "ИСК "Мегаполис" работ подлежит уменьшению на 21 583 797 руб., и составляет 245 366 863 руб.

Поскольку ЗАО "Наш дом" произвело оплату выполненных работ в сумме 214 477 385 руб. 32 коп., то стоимость неоплаченных работ составляет 30 889 477 руб. 68 коп.

На основании ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В силу п. 1 ст. 1105 ГК РФ в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения.

Поскольку к ЗАО "Наш дом" фактически перешел результат выполненных ООО "ИСК "Мегаполис" работ на сумму 30 889 477 руб. 68 коп., он имеет возможность им пользоваться, и результат этих работ не может быть возвращен, то его стоимость подлежит взысканию в пользу ответчика в качестве неосновательного обогащения.

С учетом изложенного, в удовлетворении требования истца о взыскании излишне уплаченного аванса в сумме 50 024 591 руб. 94 коп. отказано правомерно.

Удовлетворяя требования ООО "ИСК "Мегаполис" о взыскании стоимости приобретенных и размещенных на складе ЗАО "Наш дом" сборных железобетонных конструкций для строительства объекта на сумму 5 237 030 руб., суд указал, что данные конструкции приняты ЗАО "Наш дом" и проинвентаризированы, кроме того, требования в указанной части им не им оспорены, поэтому обстоятельства, на которые ссылается ответчик в обоснование своих требований, считаются признанными в силу ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ.

Между тем, суд первой инстанции не принял во внимание, что в письменных объяснениях в порядке ст. 81 АПК РФ ООО "ИСК "Мегаполис" заявляло о несогласии с указанными требованиями, обосновывая свою позицию тем, что имущество ему не передавалось и им не удерживалось (том 10 л.д. 22).

Из акта освидетельствования строительных конструкций на приобъектном складе от 02.12.2008 следует, что комиссией с участием представителей сторон произведен осмотр и подсчет строительных конструкций на приобъектном складе ООО "ИСК "Мегаполис", в результате которого установлено наличие перечисленных в нем конструкций (том 13 л.д. 142-148).

Таким образом, из анализа этого акта следует, что сторонами зафиксирован только факт нахождения имущества на складе ООО "ИСК "Мегаполис" на указанную в нем дату, данный акт не подтверждает передачу строительных конструкций от ООО "ИСК "Мегаполис" к ЗАО "Наш дом", их принятие и удержание последним. Указание в заключении эксперта на то, что при осмотре блок-секции 3АБВ на площадке обнаружены железобетонные изделия (том 10 л.д. 151) также не доказывает эти обстоятельства.

Кроме того, в силу ст. 1105 ГК РФ стоимость неосновательно полученного имущества может быть взыскана лишь в том случае, если его невозможно возвратить в натуре.

Поскольку ответчик не доказал, что объем имущества истца увеличился в результате приобретения за его счет спорных строительных железобетонных конструкций, и неосновательно приобретенное имущество не может быть возвращено в натуре, оснований для удовлетворения требований ООО "ИСК "Мегаполис" в указанной части не имелось, и решение суда первой инстанции в части удовлетворения указанных требований подлежит отмене на основании ч. 1 и 2 ст. 270 АПК РФ.

В описательной части решения суд указал, что им рассмотрено требование ЗАО "Наш дом" о взыскании с ООО "ИСК "Мегаполис" суммы 53 007 442 руб. 31 коп., из которых убытки на организацию водоотлива на общую сумму 568 278 руб. 32 коп., убытки в связи с оплатой работ по консервации строительства - 425 000 руб. (стр. 3 судебного акта).

Требования ЗАО "Наш дом" о взыскании убытков в виде оплаты работ по водоотливу, не были оспорены ООО "ИСК "Мегаполис", что подтвердили его представители в заседании суда апелляционной инстанции.

В мотивировочной части решения суд также указал, что требования о возмещении убытков на организацию водоотлива заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению в сумме 568 278 руб. 32 коп. (стр. 14)

Вместе с тем, увеличивая размер исковых требований о возмещении убытков, неустойки, неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами до 53 007 442 руб. 31 коп. в объяснениях в порядке ст. 81 АПК РФ, ЗАО "Наш дом" указало о том, что общий размер заявленных ко взысканию убытков, связанных с водоотливом, составляет 638 698 руб. 98 коп. (т. 10 л.д. 12).

В указанной части решение суда первой инстанции подлежит изменению, с ответчика в пользу истца следует дополнительно взыскать 70 420 руб. 66 коп.

По требованию истца о взыскании с ответчика убытков в виде стоимости работ по консервации конструкций жилого дома в сумме 425 000 руб.

В связи с тем, что работы по строительству жилого дома N 3 (блок-секции А,Б,В) не велись больше года, истец заключил договор с ООО "ЭКФ "ГеоСтройЭксперт" N ЭКФ 44-09 от 08.07.2009 на выполнение работ по разработке мероприятий по консервации незавершенных строительством жилых домов N 3 и N 5, цена работ в отношении жилого дома N 3 (секции А,Б,В) по условиям договора составляет 175 000 руб.; договор с ЗАО "Оника" N 628/09 от 23.10.2009 на выполнение работ на консервации конструкций жилого дома N 3 (секции А,Б,В) на сумму 425 000 руб.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства по договору.

В соответствии со ст. 15 РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

В соответствии с п. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ при необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

Таким образом, обязанность по консервации объекта капитального строительства лежит на застройщике, либо заказчике строительства, расходы на консервацию не являются убытками истца, и не могут быть возложены на ответчика, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований в указанной части.

Довод апелляционной жалобы истца в отношении того, что суд первой инстанции в нарушение положений ст. 49 АПК РФ принял рассмотрению требования ответчика, которыми он одновременно изменил и предмет и основание иска, отклоняется, поскольку как первоначально, так и в измененном виде требование ООО "ИСК "Мегаполис" было заявлено о взыскании суммы, представляющей собой стоимость фактически выполненных им работ по строительству объекта, что не свидетельствует об изменении им одновременно предмета и основания иска.

Позиция истца в отношении необходимости истребования подлинников документов, подписанных от имени ЗАО "Наш дом" Лузиным А.С., представленных ООО "ИСК "Мегаполис" в обоснование требований о взыскании неосновательного обогащения, не может быть принята во внимание, поскольку указанные документы представлены в виде надлежащим образом заверенных копий в соответствии с ч. 8 ст. 75 АПК РФ, оснований для истребования оригиналов этих документов, предусмотренных ч. 6 ст. 71, ч. 9 ст. 75 не имелось.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворения требований ЗАО "Наш дом" о взыскании стоимости работ по водоотливу в сумме 70 420 руб. 66 коп., исковые требований в этой части следует удовлетворить.

Кроме того, судебный акт подлежит отмене в части удовлетворения требований ООО "ИСК "Мегаполис" о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости сборных железобетонных конструкций в сумме 5 237 030 руб., с отказом в иске в указанной части.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в остальной части судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, все обстоятельства, имеющие значение для дела, судом установлены, оценка всем доказательствам дана в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины по иску и по апелляционной жалобе относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч. 1 и 2 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22.12.2010 года по делу N А60-18282/2009 изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"В удовлетворении иска закрытого акционерного общества "Наш дом" к обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" о расторжении договора и взыскании 50 024 591 руб. 94 коп. отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Наш дом" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" 30 888 478 (тридцать миллионов восемьсот восемьдесят восемь тысяч четыреста семьдесят восемь) руб. 02 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" в пользу закрытого акционерного общества "Наш дом" 1 557 779 (один миллион пятьсот пятьдесят семь тысяч семьсот семьдесят девять) руб. 98 коп., расходы по оплате госпошлины при подаче иска 2 938 (две тысячи девятьсот тридцать восемь) руб. 79 коп.

В результате зачета взыскать с закрытого акционерного общества "Наш дом" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" 29 327 759 (двадцать девять миллионов триста двадцать семь тысяч семьсот пятьдесят девять) руб. 25 коп.

В удовлетворении требований закрытого акционерного общества "Наш дом", общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" в остальной части отказать."

Взыскать с закрытого акционерного общества "Наш дом" в доход федерального бюджета 11 350 (одиннадцать тысяч триста пятьдесят) руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная корпорация "Мегаполис" в доход федерального бюджета 88 650 (восемьдесят восемь тысяч шестьсот пятьдесят) руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.П.Григорьева

Судьи

М.С.Крымджанова Е.О.Никольская