Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2011 г. N 08АП-8599/11

город Омск

13 декабря 2011 г.

Дело N А75-6155/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8599/2011) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 06.09.2011 по делу N А75-6155/2011 (судья Загоруйко Н.Б.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СЭПН-плюс" (ОГРН 1078604002212, ИНН 8604041815) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении N 04/491 от 02.06.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Коржевая С.В. по доверенности от 15.09.2011, личность установлена на основании служебного удостоверения; Халезова Н.С. по доверенности от 20.04.2011, личность установлена на основании служебного удостоверения;

от общества с ограниченной ответственностью "СЭПН-плюс" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СЭПН-плюс" (далее - заявитель, ООО "СЭПН-плюс", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - заинтересованное лицо, МИФНС России N 7 по ХМАО - Югре, Инспекция) N04/491 от 02.06.2011 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14. 5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Решением от 06.09.2011 по делу N А75-6155/2011 Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры удовлетворил заявленные Обществом требования, признал незаконным постановление N04/491 от 02.06.2011

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на недоказанность Инспекцией наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу о том, что операции по приему денежных средств через терминалы не подпадают под виды деятельности, образующие объективную сторону состава правонарушения, предусмотренную статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, МИФНС России N 7 по ХМАО - Югре, обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция, ссылаясь на положения статей 1, 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с использованием платежных карт" указывает на необоснованность вывода суда первой инстанции о том, что операции по приему денежных средств через терминалы не подпадают по виды деятельности, образующие объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В письменном отзыве ООО "СЭПН-плюс" возразило на доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

По мнению Общества, Инспекцией допущен ряд существенных нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности. Так, в протоколе об административном правонарушении отсутствует подпись законного представителя Общества о разъяснении ему прав, предусмотренных статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; оспариваемое постановление вынесено при отсутствии надлежащих доказательств извещения Общества о рассмотрении материалов административного дела. Кроме того, доказательств того, что проверяемый платежный терминал принадлежит Обществу, материалы дела не содержат.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

До начала судебного заседания от ООО "СЭПН-плюс" поступило письменное о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции счел возможным удовлетворить.

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ООО "СЭПН-плюс", надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав явившегося в судебное заседание представителя Инспекции, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

03.05.2011 сотрудниками Инспекции на основании поручения от 03.05.2011 N 000075 была проведена проверка выполнения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт

При проверке платежного терминала N 8849359 по приему наличных денежных средств, расположенного по адресу: магазин "Анастасия", д.31, п. Каркатеевы, Нефтеюганский район, принадлежащего ООО "СЭПН-плюс", Инспекцией было установлено, что при внесении денежные средства в размере 10 руб. за услуги сотовой связи посредством вышеуказанного платежного терминала не выдан кассовый чек, о чем сотрудниками Инспекции составлен акт серии К 8619 N 000041 от 03.05.2011.

Выявленные в ходе проверки нарушения требований статей 2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении Контрольно-кассовой техники при осуществлении налично-денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", выразившиеся в неприменении контрольно-кассовой техники при наличных денежных расчетах с населением, послужили поводом для составления Инспекцией протокола об административном правонарушении от 23.05.2011 N 000113 в отношении ООО "СЭПН-плюс" по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. О месте и времени составления протокола ООО "СЭПН-плюс" извещено телефонограммой (л.д. 50).

02.06.2011 Инспекцией вынесено постановление N 04-491, которым ООО "СЭПН-плюс" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Полагая, что указанное постановление не соответствует закону и нарушает права и законные интересы ООО "СЭПН-плюс", последнее обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

06.09.2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В силу пункта 6 статьи 8 Федерального закона от 03.06.2009 N 121-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" после 1 апреля 2010 года прием платежей без применения контрольно-кассовой техники, указанной в части 7 или 8 настоящей статьи, не допускается.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу пунктов 1, 4 статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику. Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Как установлено пунктом 2 статьи 5 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами", кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты, в том числе наименование документа - кассовый чек, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что операции по приему денежных средств через терминалы не подпадают под виды деятельности, образующие объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не соответствует вышеприведенным нормам законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемый акт.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт оказания заявителем услуг без применения контрольно-кассовой машины подтверждается представленными административным органом письменными доказательствами и Обществом по существу не опровергнут.

Так, в материалах дела имеются акт проверки от 03.05.2011, объяснение свидетеля от 03,05.2011, протокол об административном правонарушении от 23.05.2011, билет, полученный из платежного терминала N 8849359.

Принадлежность терминала N 8849359, из которого получен имеющийся в материалах дела билет, ООО "СЭПН-плюс" подтверждается указанным на билете ИНН 8604041815, который в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ N 278 от 21.07.2011 (л.д. 10) принадлежит ООО "СЭПН-плюс".

Перечисленные доказательства однозначно свидетельствуют о том, что в состав платежного терминала заявителя контрольно-кассовая техника не входит, поскольку на полученном из платежного терминала билете отсутствуют признаки фискального режима, номер контрольно-кассовой техники.

Таким образом, деятельность Общества с использованием платежного терминала N 8849359 фактически является деятельностью по приему платежей физических лиц, и подпадает под действие Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами", а также Федерального закона от 22.05.2003 N54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Решением Совета Директоров ЦБ РФ от 22.09.1993 N 40 утвержден Порядок ведения кассовых операций в Российской Федерации (далее - Порядок), который распространяется на все предприятия, объединения, организации и учреждения независимо от организационно-правовых форм и сферы деятельности. В соответствии с пунктом 3 Порядка для осуществления расчетов наличными деньгами каждое предприятие должно иметь кассу и вести кассовую книгу по установленной форме. Прием наличных денег предприятиями при осуществлении расчетов с населением производится с обязательным применением ККТ.

В этой связи вывод суда первой инстанции о недоказанности Инспекцией в действиях Общества объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, с учетом фактических обстоятельств дела суд апелляционной приходит к выводу о доказанности в действиях Общества события вменяемого административного правонарушения.

Согласно пункту 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Каких-либо обстоятельств, препятствующих Обществу исполнять требования Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами", а также Федерального закона от 22.05.2003 N54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" апелляционным судом не установлено.

Соответственно, вина общества состоит в том, что оно предвидело возможность наступления вредных последствий своего бездействия, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий. Либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (часть 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Доводы ООО "СЭПН-плюс" о нарушении Инспекцией процедуры привлечения к административной ответственности не находят своего документального подтверждения.

Согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы не только необходимостью зафиксировать факт правонарушения, но и обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Между тем соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными (пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24.1 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Таким образом, из изложенного выше следует вывод, что цель извещения состоит в том, чтобы лицо, в отношении которого составляется протокол, имело точное представление о времени и месте его составления. Надлежащее извещение лица, привлекаемого к ответственности о времени и месте составления протокола, входит в задачу органов, уполномоченных составлять протоколы. В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствует о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Как следует из материалов дела, телефонограммой от 20.05.2011 N 83 (л.д. 52), направленной по телефону 89224062406 законный представитель Общества был приглашен на 23.05.2011 в 10 час. 00 мин. МИФНС России N 7 по ХМАО - Югре по адресу: г. Нефтеюганск, 12 мкр- он, д. 18а, каб. 602, для составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах правовых оснований для заключения вывода о неизвещении юридического лица о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным лицом налогового органа в отсутствие представителя Общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте его вынесения (л.д. 55, 45), в пределах давностного срока привлечения к административной ответственности.

Административное наказание назначено Инспекцией в пределах санкции части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что оспариваемое постановление вынесено налоговым органом в соответствии с требованиями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем оснований для его признания недействительным у суда первой инстанции не имелось.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции находит подлежащим отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела), апелляционную жалобу Инспекции удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по государственной пошлине, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 06.09.2011 по делу N А75-6155/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "СЭПН-плюс" о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре N04/491 от 02.06.2011 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "СЭПН-плюс" к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40.000 руб., отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер