Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2011 г. N 09АП-29593/11

г. Москва

14 декабря 2011 г.

Дело N А40-18684/11-151-160

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Цымбаренко И.Б., Свиридова В.А.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ЗАО "Форт Диалог"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 августа 2011 года по делу N А40-18684/11-151-160 судьи Чекмарёвой Г.С.

по иску ЗАО "Форт Диалог" (ОГРН 1021602015225, 423800, Республика Татарстан, г.Набережные Челны, Московский пр-т, д.140)

к ООО "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" (ОГРН 1037739145971, 121087, г.Москва, Багратионовский пр-д, д.7, корп..3)

третье лицо: ООО "Фрейт Экспресс"

о взыскании задолженности

от истца:	не явился, извещен;
от ответчика:	Литвинцов И.К. по дов от 22.09.2011
от третьих лиц:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Форт Диалог" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" (далее - ответчик) о взыскании задолженности за недопоставку товара в размере 39.990 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 266,87 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Фрейт Экспресс".

Решением суда от 08.08.2011 г. в удовлетворении иска отказано. При этом суд исходил из того, что истец не доказал факт недопоставки ответчиком заказанного товара.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что ответчиком доказан факт несоответствия количества поставленного истцом товара. Ссылается, что отзыв ответчика в адрес истца не направлялся.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Истец и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. Суд счел возможным рассмотреть дело в их отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав представителя ответчика, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, ответчик на основании заказа истца поставил последнему товар на общую сумму 81.100 руб.

При вскрытии доставленного товара истцом установлена недостача одной единицы товара на сумму 39.990 руб.

Данный факт зафиксирован в акте о недостаче груза от 27.01.2011 г.

Претензия истца от 01.02.2011 г. о возврате стоимости недопоставленного товара оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд города Москвы с иском по настоящему делу.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 1 ст. 466 ГК РФ, если продавец передал в нарушение договора покупателю меньшее количество товара, чем определено договором, покупатель вправе, если иное не предусмотрено договором, либо потребовать передать недостающее количество товара, либо отказаться от его оплаты, а если товар оплачен, потребовать возврата уплаченной денежной суммы.

В рассматриваемом случае истцом был заказан у ответчика товар - смартфон Apple iPhone 4, в количестве 2 штук.

Заказ произведен сотрудником истца Кожановым Александром через интернет сайт ответчика www.digital.ru (распечатка интернет-заказа N 206772, а также электронное письмо в адрес Кожанова А. - 51-55).

Данный товар был сдан ответчиком перевозчику - Обществу с ограниченной ответственностью "Фрейт Экспресс" на основании договора о предоставлении транспортно - экспедиционных услуг N 0020 от 01.05.2011 г.

При сдаче товара для перевозки была оформлена накладная (экспедиторская расписка) N 7801001 (л.д. 58-59).

Вес брутто одного смартфона Apple iPhone 4 составляет около 0,34 кг. Смартфоны в количестве двух штук были упакованы в фирменную полиэтиленовую упаковку перевозчика и переданы перевозчику в виде одного грузового места.

При сдаче отправления перевозчику оно было взвешено, и вес отправления составил 0,8 кг брутто, что соответствует двум смартфонам Apple iPhone 4 (с учетом упаковки грузового места и сопроводительной документации).

Вес отправления зафиксирован в накладной.

Кроме того, данный факт перевозчик (Общество с ограниченной ответственностью "Фрейт Экспресс") подтверждает в своих письмах в адрес ответчика N 153 от 25.05.2011 г. и N193 от 02.08.2011 г.

При этом истец ни в претензии N 24 от 01.02.2011 г.., ни в исковом заявлении не указывает, что помимо одного смартфона Apple iPhone 4 обнаружены посторонние предметы.

Факт получения истцом указанного отправления документально подтвержден накладной (экспедиторской расписке) N 7801001 (л.д. 57-58), а также письмами Кожанова А. от 28.01.2011 г. и 02.02.2011 г.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что упаковка отправления при приемке не имела следов вскрытия и повреждений.

Однако акт об обнаружении недостачи от 27.01.2011 г. составлен без участия представителя перевозчика и им не подписан.

При таких обстоятельствах, данный акт в силу ст. 68 АПК РФ не может быть признан апелляционным судом в качестве достаточного и допустимого доказательства, подтверждающего факт недостачи груза со стороны ответчика.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В рассматриваемом случае вопреки ст. 65 АПК РФ истец не доказал факт недопоставки товара со стороны ответчика.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, в адрес истца не направлялся отзыв на исковое заявление, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанное обстоятельство не может служить основанием для отмены принятого по делу судебного акта. Кроме того, истец не был лишен права ознакомиться с материалами дела в соответствии со ст. 41 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования истца необоснованны и удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Судебные расходы между сторонами распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 августа 2011 года по делу N А40-18684/11-151-160 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

И.Б. Цымбаренко В.А. Свиридов