Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2011 г. N 12АП-9050/11

г. Саратов

13 декабря 2011 г.

Дело N А12-15184/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаткиной М.Т.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Лига Спорта" - Ильичева И.С. по доверенности от 13.10.2011 г..,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лига Спорта"

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 17.10.2011 г.. по делу N А12-15184/2011, принятое судьей Наумовой М.Ю.,

по заявлению прокуратуры Красноармейского района г. Волгограда

к общества с ограниченной ответственностью "Лига Спорта"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 17.10.2011 г.. по заявлению прокурора Красноармейского района г. Волгограда общество с ограниченной ответственностью "Лига Спорта" (далее - ООО "Лига Спорта", Общество) привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 40 000 руб.

ООО "Лига Спорта", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей прокуратуры, извещенной надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав в судебном заседании представителя заявителя апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, с 26.07.2011 г.. по 25.08.2011 г.. прокуратурой Красноармейского района г. Волгограда при участии сотрудников ОБЭП ОМ-8 УВД по г. Волгограду проведена проверка исполнения законодательства о лицензировании в деятельности ООО "Лига Спорта".

Проверкой установлено, что Общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в павильоне N 9 напротив дома 7 по пр. Героев Сталинграда в Красноармейском районе г. Волгограда. В ходе проверочной закупки в помещении павильона N 9 напротив дома 7 по пр. Героев Сталинграда 26.07.2011 г.. в 20 час. 15 мин. установлено, что посетитель Карапетян К.Г. сделал ставку на результат спортивного события, передав денежные средства в сумме 50 руб. работнику ООО "Лига Спорта" Конищевой Н.М., заключив пари с ООО "Лига Спорта", выбрав номер собаки, участвующей в бегах, за что получил карточку - чек.

Заместителем прокурора Красноармейского района г. Волгограда вынесено постановление от 26.08.2011 г.. о возбуждении дела в отношении ООО "Лига Спорта" об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

На основании ч.3 ст.23.1 КоАП РФ прокурор Красноармейского района г. Волгограда обратился в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования прокурора, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и отсутствия нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Часть 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Как следует из содержания диспозиции ч. 2 ст. 14 КоАП РФ, объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии либо специального разрешения.

Из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, а также заявления прокурора, направленного в арбитражный суд первой инстанции, следует, что ООО "Лига Спорта" вменяется организация и проведение азартных игр в отсутствие лицензии.

Федеральным законом от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу ст.4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, ст.5 Закона N 244-ФЗ).

Пунктом 3 ст. 5 Закона N 244-ФЗ установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В силу п. 2 ст. 14 Закона N 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 г.. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 г.. N 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее - Положение о лицензировании).

В соответствии с подпунктами "в", "д", "е", "ж" пункта 4 Положения о лицензировании лицензионными требованиями и условиями при осуществлении лицензируемой деятельности являются:

- наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, строений и сооружений (единой обособленной части здания, строения и сооружения), необходимых для осуществления лицензируемой деятельности,

- использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации,

- обеспечение личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии (лицензиата) во время их нахождения в игорном заведении,

- соблюдение лицензиатом правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Требование об обязанности организатора азартных игр обеспечивать личную безопасность участников азартных игр, иных посетителей игорного заведения, работников организатора азартных игр во время их нахождения в игорном заведении содержится и в ч. 4 ст. 6 Федерального закона N 244-ФЗ.

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (пункт 2 Положения о лицензировании).

Из материалов дела следует, что 26.07.2011 г.. в 20 час. 15 мин. в помещении павильона N 9 напротив дома 7 по пр. Героев Сталинграда посетитель Карапетян К.Г. сделал ставку на результат спортивного события, передав денежные средства в сумме 50 руб. работнику ООО "Лига Спорта" Конищевой Н.М., заключив пари с ООО "Лига Спорта", выбрав номер собаки, участв ующей в бегах, за что получил карточку - чек.

Из объяснения Конищевой Н.М. от 26.07.2011 г.. следует, что она работает в ООО "Лига Спорта" с апреля 2011 года. Помимо розничной торговли пивом и сопутствующим товаром Конищева Н.М. принимает ставки на исход спортивных событий, которые оформляются путем выдачи карточки о ставке. Минимальный размер ставки составляет 50 рублей. Данные о ставке Конищева Н.М. вносит в компьютер, после чего печатает и передает клиенту карточку о ставке. В случае, если ставка клиента оказалась выигрышной, он передает ей ранее врученную ему карточку о ставке. Сканирующим устройством производится считывание штрих-кода, отображенного на карточке о ставке; если карточка является выигрышной, то принтер распечатывает информацию о выигрыше в виде карточки или чека с указанием суммы выигрыша, коэффициента ставки, спортивного события. На чеке ставится печать "оплачено", после чего производится выплата денежных средств.

Из объяснения Синецкой М.А. от 26.07.2011 г.. следует, что она является директором ООО "Лига Спорта" с 01.02.2011 г.. В ее должностные обязанности входит общий контроль за сотрудниками, контроль за оборотом финансовых документов, приход и расход денежных средств, полученных ООО "Лига Спорта" от деятельности по продаже продуктов питания, организации интернет-игр. Непосредственно в павильоне N 9 напротив дома N 7 по пр-кту Героев Сталинграда в г. Волгограде деятельность по организации интернет-игр осуществляет ООО "Лига Спорта". Организация интернет-игр осуществляется путем приема ставок в рублях от посетителей и выдачи денежных вознаграждений в случае выигрыша. Для организации игр в павильоне установлено 2 телеэкрана и 3 компьютера. ООО "Лига Спорта" осуществляет деятельность по приему ставок за игры и выдаче выигрышей самостоятельно без привлечения каких-либо иных юридических лиц и субъектов хозяйственной деятельности. ООО "Лига Спорта" лицензии на организацию каких-либо игр не имеет.

Из объяснения Соколовой И.И. от 01.08.2011 г.. следует, что она является генеральным директором ООО "Лига Спорта" с июня 2010 г. Общество осуществляет деятельность по продаже продуктов питания (кафе), посредническую деятельность по агентскому договору с GENESIS INTERVEST LTD по организации биржи спортивных индексов. ООО "Лига Спорта" каких-либо лицензий не имеет, поскольку, по мнению Соколовой И.И. является посредником по организации вышеуказанной деятельности.

Таким образом, денежные средства, передаваемые клиентами персоналу ООО "Лига Спорта", служили условием участия в розыгрышах исходов спортивных событий, в связи с чем судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что данные денежные средства являлись ставками. Поскольку клиентам в момент совершения ставок на исход спортивных событий не известно, произойдет ли данное событие или нет, судом первой инстанции верно установлено, что ставки являются основанными на риске соглашениями о выигрыше.

Следовательно, ООО "Лига Спорта", предоставляя клиентам возможность производить ставки, принимая и регистрируя их, выплачивая выигрыши по ставкам, осуществляло на момент проведения проверки деятельность по организации и проведению азартных игр.

Принимая во внимание тот факт, что ООО "Лига Спорта" в процессе организации азартной игры заключает пари с участниками игры (клиентами), данная деятельность является букмекерской.

Однако лицензия на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах у Общества отсутствует.

Наличие в действиях Общества состава правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, подтверждается актом проверочной закупки от 26.07.2011 г.., в соответствии с которым покупателю предоставлена услуга по интернет-игре в покер. Согласно протоколу осмотра места происшествия от 26.07.2011 г.. в помещении павильона N 9, расположенного напротив д.7 по пр. Героев Сталинграда, расположены столы, угловой диван, телевизор, три монитора, барная стойка.

Обществом при проведении проверки был представлен агентский договор от 01.04.2011 г.. N SF-01042, заключенный с GENESIS INTERVEST LTD

В соответствии с пунктом 1 договора ООО "Лига Спорта" (Агент), действующее в рамках своей обычной (основной) деятельности, имея в своем распоряжении необходимые площади, оборудование и персонал, обязуется от имени, по поручению и за счет GENESIS INTERVEST LTD (Принципала) совершать действия: ознакомление заинтересованных третьих лиц с информацией, расположенной на торговой площадке Принципала, путем ежедневного размещения на своих информационных стендах в офисах продаж под торговой маркой "SportForex" Правил заключения расчетных форвардных контрактов далее - РФК), Публичной оферты на заключение РФК, а также ежедневно обновляемого Перечня базисных активов, предлагаемых к обороту; обеспечение информационного взаимодействия между заинтересованными третьими лицами и Принципалом; регистрация РФК на Торговой площадке Принципала, с отображением всех существенных условий РФК и выдачей по требованию заинтересованных третьих лиц письменного документа (карточки), подтверждающее заключение РФК; получение от заинтересованных третьих лиц денежных средств в качестве обеспечения исполнения с их стороны РФК и в подтверждение заключения РФК; выдача заинтересованным третьим лицам денежных средств в связи с исполнением РФК и обеспечительных обязательств.

Согласно пункту 1.1. Договора публичной оферты, компания GENESIS INTERVEST LTD (ВУ1) (Продавец) - юридическое лицо, зарегистрированное на территории Британских Виргинских Островов, регистрационный номер 1494772, действующая на территории России через своего поверенного (ООО "Платежные Системы") размещает публичную оферту на заключение РФК по перечню базисных активов, представленных на торговой площадке Продавца. Доступ к торговой площадке осуществляется через торговый терминал "FWD Client", расположенный в офисах продаж "SportForex" а так же через WEB ресурс, посредством регистрации и присвоения Покупателю имени и пароля.

Согласно пункту 1.2 Договора публичной оферты в качестве покупателя может выступать любое физическое лицо либо юридическое лицо, заключившее РФК.

Между тем наличие у ООО "Лига Спорта" агентского договора, договора публичной оферты не освобождает Общество от административной ответственности, так как возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе, в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских и иных гражданско-правовых договоров без лицензии не предусмотрена действующим законодательством, регулирующим данные правоотношения.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 г.. N 9174/10 по делу N А31-8793/2009.

Из положений пунктов 11-17 части 1 статьи 16 Закона N 244-ФЗ следует, что организатор азартных игр обеспечивает: прием, единый учет, обработку ставок и выплату выигрыша, наличие в зоне обслуживания участников азартных игр кассы; возможность участникам азартных игр наблюдать развитие и исход события, от которого зависит результат пари, в том числе при помощи специального оборудования.

Установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства дела позволяют суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что в помещении павильона N 9, расположенного напротив д.7 по пр. Героев Сталинграда, непосредственным организатором проведения азартных игр является ООО "Лига Спорта", которое обеспечивает участникам азартных игр возможность наблюдать развитие и исход события, осуществляет прием ставок и выплату выигрыша.

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.10.2006 N 441-О, следует, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

В рассматриваемом случае Общество, не имея лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, фактически осуществляет такой вид деятельности. Следовательно, действия ООО "Лига Спорта" содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

В апелляционной жалобе Обществом указывает на то, что судом первой инстанции решение о привлечении к административной ответственности вынесено с нарушением срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ч.1 ст.4.5 КоАП РФ, поскольку дело об административном правонарушении в рассматриваемом случае было возбуждено 26.07.2011 г.. в силу п.1 ч.4 ст.28.1 КоАП РФ.

Указанный довод Общества суд апелляционной инстанции считает несостоятельным, так как в соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения (в редакции Федерального закона от 30.04.2010 г.. N 69-ФЗ, действующей в период совершения административного правонарушения).

Вменяемое Обществу правонарушение выявлено 26.07.2011 г.., следовательно, трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения судом дела о привлечении ООО "Лига Спорта" к административной ответственности не истек.

По мнению Общества протокол осмотра места совершения происшествия является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку составлен в отсутствие генерального директора Общества, являющегося его законным представителем, или другого лица, которому генеральный директор выдал доверенность на право представлять интересы Общества на основании ст.185 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод заявителя апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Порядок проведения осмотра урегулирован ст. 27.8 КоАП РФ, в соответствии с которой осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях. Осмотр осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Из содержания приведенных норм следует обязанность административного органа провести соответствующий осмотр в присутствии представителя юридического лица, однако требования к наличию у соответствующего лица специальной доверенности на участие в совершаемом контрольном мероприятии действующим законодательством не установлены.

Как следует из протокола осмотра места происшествия от 26.07.2011 г.. (т.1 л.д.27-29) осмотр проведен в присутствии управляющей ООО "Лига Спорта" Синецкой М.А. и двух понятых, протокол осмотра подписан указанными лицами без возражений, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для его исключения из числа доказательств по делу.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что при производстве по делу об административном правонарушении прокуратурой были нарушены гарантии прав лица, привлекаемого к административной ответственности, опровергается материалами дела, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает его не соответствующим действительности.

Так, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.08.2011 г.. содержит сведения о разъяснении прав лица, привлекаемого к административной ответственности директору Общества Соколовой И.И., а также отметку о получении ею копии постановления 26.08.2011 г.. (т.1 л.д.15-21). При составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении 26.08.2011 г.. директор ООО "Лига Спорта" Соколова И.И. поддержала ранее данные объяснения 01.08.2011 г.. (т.1, л.д. 42). В этой связи судебная коллегия отклоняет ссылку заявителя апелляционной жалобы о том, что при даче объяснений 01.08.2011 г.. директору Общества не были разъяснены права, предусмотренные КоАП РФ.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" от 24.03.2005 г.. N 5, вопрос о проведении административного расследования решается при возбуждении дела должностным лицом, уполномоченным в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении, а также прокурором (часть 2 статьи 28.7 КоАП РФ). Круг должностных лиц, уполномоченных на проведение административного расследования, в силу части 4 статьи 28.7 КоАП РФ является исчерпывающим. При этом необходимо учитывать, что административное расследование допускается только при выявлении административных правонарушений в отраслях законодательства, перечисленных в ч. 1 ст. 28.7 КоАП РФ.

Поскольку выявленное прокуратурой Красноармейского района г. Волгограда административное правонарушение не относится к отраслям, указанным в ч.1 ст.28.7 КоАП РФ, административное расследование не проводилось в порядке ст.28.7 КоАп РФ, в связи с чем довод заявителя апелляционной жалобы о неуведомлении Общества о проведении административного расследования, ненаправлении копии определения о проведении административного расследования являются несостоятельными.

При таких обстоятельствах принятое по делу решение отмене не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 268-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 17.10.2011 г.. по делу N А12-15184/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

О.А. Дубровина Ю.А. Комнатная