Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 09АП-31109/11

г.Москва

15 декабря 2011 г.

Дело N А40-72293/11-130-386

Резолютивная часть постановления объявлена 08.12.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 15.12.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Москвиной Л.А., Бекетовой И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Оранта"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.10.2011

по делу N А40-72293/11-130-386, принятое судьей Андрияновой С.М.,

по заявлению ООО "Оранта" (ОГРН 1057748447503; Москва, ул.Воронцовская, д.13/14, стр.1)

к ФСФР России

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Азроянц Ю.А. по доверенности от 19.02.2011,

представителя ответчика Сладковой А.В. по доверенности от 12.08.2011,

УСТАНОВИЛ:

Решением от 10.10.2011, принятым по настоящему делу, ООО "Оранта" отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления ФСФР России от 15.06.2011 N 11-104/пн о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ст.15.30 КоАП РФ.

При принятии данного решения суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое постановление и порядок его принятия соответствуют закону, административным органом были установлены событие и состав правонарушения. Суд посчитал, что у заявителя имелась возможность не совершать сделки с облигациями, которые не имели очевидного экономического смысла или очевидной законной цели, в результате чего увеличился объем торгов облигациями на бирже, однако Обществом не было предпринято всех зависящих от него мер по недопущению манипулирования ценами на облигации. При этом суд первой инстанции посчитал соблюденными процедуру и срок привлечения к административной ответственности.

Не соглашаясь с данным решением, в апелляционной жалобе Общество просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права. Считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства вины Общества в совершении вмененного административного правонарушения. Указывает, что Обществу не было известно о составлении ответчиком акта камеральной проверки от 03.05.2011, несмотря на направленные в административный орган заявления об ознакомлении с данным актом, такая возможность Обществу предоставлена не была. Считает, что судом не установлена дата выявления административным органом вмененного Обществу правонарушения, в связи с чем не представляется возможным установить соблюдение предусмотренного законом срока для составления протокола об административном правонарушении. При этом податель жалобы указывает, что Общество не было ознакомлено с протоколом об административном правонарушении.

Представитель ФСФР России в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Считает, что оспариваемое заявителем постановление является законным и обоснованным. Указывает, что материалами административного дела доказан факт совершения Обществом вменяемого административного правонарушения. Также указывает, что заявитель не воспользовался предоставленным ему правом ознакомиться с материалами дела об административном правонарушении, в том числе с актом камеральной проверки, на основании которого был составлен протокол об административном правонарушении. Считает, что ФСФР России не были нарушены права заявителя, предусмотренные нормами КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как усматривается из материалов дела, в ФСФР России 30.08.2010 поступило обращение ООО "Компания Брокеркредитсервис" о возможном манипулировании ценами на торгах Бирж; 09.09.2010 поступило письмо ОАО "РТС" о нестандартной торговой активности в отношении акций ОАО "Пермпромнедвижимость" и ОАО "Промышленный актив".

Сотрудниками Управления информации и мониторинга финансового рынка ФСФР России в соответствии с поручением заместителя руководителя ФСФР России от 03.09.2010 N 10-68/пч была проведена камеральная проверка по факту возможного манипулирования ценами облигаций Открытого акционерного общества "СИТРОНИКС", Акционерного коммерческого банка "ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ТОРГОВЫЙ БАНК" (открытое акционерное общество), Открытого акционерного общества "Татфондбанк", Общества с ограниченной ответственностью "Металл сервисфинанс", Общества с ограниченной ответственностью "Сэтл Групп", Общества с ограниченной ответственностью "РОТОР", Общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная компания "Стратегия", Закрытого акционерного общества "ВАГОНМАШ", инвестиционных паев Закрытого паевого инвестиционного фонда рентного "Агрокапитал" под управлением Общества с ограниченной ответственностью Управляющей компании "Евротраст" и Закрытого паевого инвестиционного фонда недвижимости "Стратегия" под управлением Закрытого акционерного общества "Управляющая компания "Ермак", акций Открытого акционерного общества "Управляющая компания "Стратегия", Открытого акционерного общества "Пермпромнедвижимость", Открытого акционерного общества "Промышленный актив" на торгах ЗАО "ФБ ММВБ" и ОАО "РТС".

ФСФР России были направлены предписания о представлении необходимых сведений в адрес Бирж, участников торгов на Биржах и их клиентов.

В ходе проведения проверки было установлено, что 05.07.2010, 06.07.2010, 07.07.2010, 09.07.2010, 16.07.2010, 19.07.2010, 20.07.2010, 21.07.2010, 22.07.2010, 04.08.2010, 05.08.2010, 09.08.2010, 13.08.2010, 17.08.2010, 02.09.2010 ООО "Оранта" выдавало поручения на совершение в его интересах двух и более сделок с одной и той же ценной бумагой, а именно выдавались поручения ООО "Компания Брокеркредитсервис" на совершение двух и более сделок по покупке и продаже облигаций, которые не имели для заявителя очевидного экономического смысла или очевидной законной цели, и в результате исполнения обязательств по которым не менялся владелец облигаций. В результате этих действий заявителя увеличился объем торгов облигациями на Бирже.

По результатам проведенной проверки ФСФР России составлен Акт камеральной проверки от 03.05.2011 N 11-18/а, в котором зафиксированы указанные нарушения (том 1 л.д.124).

02.06.2011 уполномоченным должностным лицом ФСФР России составлен протокол об административном правонарушении N 11-166/пр-ап, в котором зафиксирован факт манипуляции ценами облигаций (том 1 л.д.44).

О месте и времени составления протокола об административном правонарушении законный представитель заявителя был уведомлен посредством направления телеграммы (том 1 л.д.48, 49).

15.06.2011 уполномоченным должностным лицом ФСФР России вынесено постановление N 11-104/пн о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 15.30 КоАП РФ (в редакции, действовавшей с 13.04.2009 по 26.01.2011), за совершение административного правонарушения, выразившегося в манипулировании ценами на рынке ценных бумаг, в виде административного штрафа в размере 700 000 рублей (л.д.33).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд г.Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности данного постановления административного органа.

В соответствии с п.2 ст.51 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) участники рынка ценных бумаг, в том числе профессиональные участники рынка ценных бумаг и владельцы ценных бумаг, не вправе в отношении ценных бумаг, допущенных к торгам на фондовых биржах и (или) иных организаторах торговли на рынке ценных бумаг, манипулировать ценами на рынке и понуждать к покупке или продаже ценных бумаг путем предоставления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, об эмитентах эмиссионных ценных бумаг, о ценах на ценные бумаги, включая информацию, представленную в рекламе.

При этом согласно данной норме Закона к манипулированию ценами на рынке ценных бумаг относятся в том числе одновременное либо последовательное в течение торгового дня выставление заявок, направленных на введение в заблуждение участников рынка или инвесторов, в результате чего в торговой системе появляется две или более заявки противоположной направленности, которые подаются за счет одного и того же лица и в которых цена покупки ценной бумаги выше цены (либо равна цене) продажи такой же ценной бумаги в случае, если на основании указанных заявок совершены сделки. Требования настоящего абзаца применяются к организованным торгам, сделки на которых заключаются на основании заявок, адресованных всем участникам торгов, в случае, если информация о лицах, подавших заявки, а также о лицах, в интересах которых были поданы заявки, не раскрывается другим участникам торгов;

неоднократное в течение торгового дня совершение двумя или более участниками торгов в собственных интересах либо за счет одного и того же клиента двух или более сделок с ценными бумагами (сделок, в которых каждый из участников торгов выступает и в качестве покупателя, и в качестве продавца одной и той же ценной бумаги по одинаковой цене и в одинаковом количестве), которые не имеют очевидного экономического смысла или очевидной законной цели хотя бы для одного из участников торгов (либо их клиентов), а также выдача клиентом одному или нескольким участникам рынка поручений (распоряжений) на совершение в его интересах двух или более сделок с одной и той же ценной бумагой, в которых покупатель и продавец действуют в интересах клиента при совершении сделок;

неоднократное в течение торгового дня выставление участником торгов в собственных интересах либо за счет одного и того же клиента заявок, направленных на введение в заблуждение участников рынка или инвесторов, имеющих наибольшую цену покупки либо наименьшую цену продажи, в результате чего совершаются или могут совершаться сделки, приводящие к существенному увеличению или снижению цены ценной бумаги, если соответствующие заявки на покупку или продажу от иных участников торгов, не участвующих в совершении сделок с указанным участником торгов, не оказывают существенного влияния на цену ценной бумаги;

неоднократное неисполнение участником торгов обязательств по сделкам с ценной бумагой, заключенным в течение торгового дня в собственных интересах либо за счет клиентов, если заключение указанных сделок привело к существенному увеличению или снижению цены ценной бумаги, при условии, что сделки, заключенные без участия указанного участника торгов, не оказывают существенного влияния на цену ценной бумаги;

совершение в течение торгового дня в интересах одного и того же участника торгов или за счет одного и того же клиента сделки (сделок) с ценными бумагами, которая (которые) не имеет (не имеют) очевидного экономического смысла или очевидной законной цели и в результате исполнения обязательств по которой (которым) не меняется владелец ценных бумаг.

Статьей 15.30 КоАП РФ (в редакции, действовавшей в период совершения Обществом административного правонарушения) установлена административная ответственность за манипулирование ценами на рынке ценных бумаг.

В настоящем случае ФСФР России в результате анализа представленных ЗАО "ФБ ММВБ" данных было установлено, что в период с 05.10.2007 по 09.09.2010 с облигациями ООО "Металлсервис-финанс" в режиме основных торгов было совершено 2 797 сделок общим объемом 1 170,4 млн. руб.

В торгах принимали участие 29 организаций, действовавших как в собственных интересах, так и в интересах клиентов и субклиентов, общее число которых составило 84. Из них 60 российские граждане.

Анализ торгов показал, что максимальная цена на облигации ООО "Металлсервис-финанс" была зафиксирована 12.02.2010 (1013,0 руб.), максимальный объем торгов - 30.03.2010 (96,0 млн.руб.).

Наибольшее количество сделок с облигациями ООО "Металлсервис-финанс" совершил участник торгов ООО "Компания Брокеркредитсервис" (около 70% всех сделок, совершенных в анализируемый период на ЗАО "ФБ ММВБ"), главным образом, в интересах клиентов: ООО "Оранта" (43%), ООО "РЕГИОН КОМПЛЕНКТ" (9%), ООО "Сайнс-инвсст" (5%) и гражданина России, идентифицируемого соответствующими паспортными данными (11 % всех сделок на ЗАО "ФБ ММВБ").

Административным органом также установлено, что в интересах указанных клиентов совершалось значительное число взаимных сделок: в 2008 году - между ООО "Оранта" и ООО "Сайнс-инвест"; в 2009 году - между ООО "Оранта" и гражданином России, в 2010 году - между ООО "Оранта" и ООО "РЕГИОН КОМПЛЕКТ".

При этом количество проданных облигаций по таким сделкам (в том числе заключавшимся в течение одного торгового дня) было равно или близко количеству купленных облигаций.

Кроме того, физически ценные бумаги по взаимным сделкам, заключавшимся в течение одного торгового дня, не списывались с учетных счетов депо владельцев, открытых им в расчетном депозитарии НКО ЗАО "НРД", поскольку по всем сделкам осуществлялся многосторонний клиринг - одинаковое количество ценных бумаг, являвшихся предметом взаимных сделок, заключавшихся в течение одного торгового дня, не меняло владельца.

Переход права собственности по результатам торгового дня осуществлялся только в отношении незначительного количества цепных бумаг, участвовавших во взаимных сделках, которые, как правило, также возвращались к прежнему владельцу в течение следующего торгового дня.

Материалами проверки установлено, что в результате совершения взаимных сделок за анализируемый период цена облигации поддерживалась в пределах 9 800 - 10 000 рублей за штуку в 2008 году, в пределах 9 000 - 89 800 рублей за штуку в 2009 году и в пределах 9 900 -10 100 за штуку в 2010 году. При этом объемы торгов по облигациям указанными выше клиентами ООО "Компания Брокеркредитсервис" в дни совершения взаимных сделок составляли 100 или около 100 процентов.

Заявки контрагентов на покупку и продажу ценных бумаг по взаимным сделкам за анализируемый период выставлялись синхронно, как правило, в пределах одной минуты.

Реальным результатом взаимных сделок стало поддержание цены на облигации ООО "Металллсервис-финанс" и рост объема торгов ими на ЗАО "ФБ ММВБ".

При этом ООО "Компания Брокеркредитсервис" не заключало с ОАО "ФБ ММВБ" договора (соглашения) на выполнение функций маркет-мейкера (участник торгов, осуществляющий в соответствии с договором, одной из сторон которого является организатор торговли, поддержание цен, спроса, предложения или объема торгов финансовым инструментом, иностранной валютой и (или) товаром) по облигациям ООО "Металлсервис-финанс".

Исходя из низкой ликвидности облигаций ООО "Металлсервис-финанс", синхронности выставления заявок и совпадения значения цены и количества ценных бумаг в заявках, административный орган пришел к выводу о возможности заключения сделок на основании предварительной договоренности.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия считает правомерным вывод ФССФР России о том, что ООО "Оранта" в нарушение п.2 ст.51 Закона о рынке ценных бумаг манипулировало ценами облигаций ООО "Металлсервис-финанс" на торгах ОАО "ФБ ММВБ".

При этом судом первой инстанции правомерно отклонен довод Общества о том, что на момент привлечения ООО "Оранта" к административной ответственности пункт 2 статьи 51 Закона о рынке ценных бумаг утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 27.07.2010 N 224-ФЗ "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", и у ФСФР России отсутствовали основания привлекать заявителя к административной ответственности.

Федеральный закон от 27.07.2010 N 224-ФЗ "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", которым признаны утратившими силу п.п.2 и 2.1 ст.51 Закона о рынке ценных бумаг, вступил в законную силу 27.01.2011, тогда как ФСФР России привлекла ООО "Оранта" к административной ответственности за административное правонарушение, совершенное в период с 02.07.2009 по 02.09.2010.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения правонарушения.

Таким образом, Общество было привлечено к административной ответственности в соответствии с нормами законодательства, действующими на дату совершения административного правонарушения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что ФСФР России квалифицировала совершенное заявителем административное правонарушение, выразившееся в нарушении требований п.2 ст.51 Закона о рынке ценных бумаг, по статье 15.30 КоАП РФ в редакции, действовавшей с 13.04.2009 по 26.01.2011.

Согласно ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В настоящем случае апелляционный суд исходит из того, что факт совершения Обществом вмененного правонарушения, выразившегося в манипулировании ценами на рынке ценных бумаг, вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, установлен и подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами: актом камеральной проверки от 03.05.2011, протоколом об административном правонарушении от 02.06.2011.

Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют и Обществом не представлены.

Все изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что в действиях заявителя имеются событие и состав административного правонарушения (в том числе вина в совершении правонарушения), предусмотренного ст.15.30 КоАП РФ.

Доводы Общества о том, что протокол об административном правонарушении не содержит всех обязательных сведений, предусмотренных ч.2 ст.28.2 КоАП РФ, в частности, указания времени выявления правонарушения, являются несостоятельными.

Следует учесть, что время совершения вменяемого Обществу правонарушения, которое является длящимся, определяется временем его выявления, которое зафиксировано в акте от 03.05.2011. При этом событие правонарушения изложено в протоколе в полном объеме.

Ссылка заявителя на то, что акт камеральной проверки составлен в отношении иных лиц, отклоняется апелляционной коллегией как несостоятельная, поскольку согласно акту от 03.05.2011 проверка проводилась не в отношении конкретных юридических лиц, а по факту возможного манипулирования ценами облигаций на биржевых торгах.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, порядок и срок давности привлечения Общества к административной ответственности соблюдены.

Доводы заявителя о нарушении ответчиком порядка привлечения Общества к административной ответственности, выразившемся в нарушении сроков составления протокола об административном правонарушении, предусмотренных ст.ст.28.5, 28.8 КоАП РФ, не принимаются как несостоятельные, поскольку с учетом п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указанные нарушения не являются существенными недостатками, не позволившими полно, объективно и всесторонне рассмотреть дело об административном правонарушении, либо повлекшим существенное нарушение прав и законных интересов Общества при его рассмотрении.

В апелляционной жалобе Общество указывает на то, что о наличии акта камеральной проверки от 03.05.2011 ему стало известно только после получения копии постановления о привлечении к административной ответственности. При этом в нарушение ст.28.2 КоАП РФ Обществу не была предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении и материалами проверки.

Вместе с тем, как установлено судом и усматривается из материалов дела, ООО "Оранта" было своевременно надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что подтверждается копией телеграммы и уведомления о ее вручении (том 1 л.д.48, 49), а также о рассмотрении дела об административном правонарушении.

Таким образом, у заявителя имелась возможность ознакомиться с материалами дела об административном правонарушении, а также с материалами проведенной ФСФР России проверки до вынесения административным органом оспариваемого постановления.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что несмотря на неоднократные ходатайства возможность ознакомиться ни с материалами проверки, ни с протоколом об административном правонарушении ему предоставлена не была, отклоняется апелляционной колеей как несостоятельный, поскольку приводя данный довод, Общество не указывает на наличие обстоятельств, препятствовавших осуществлению его прав, предусмотренных ст.28.2 КоАП РФ.

Апелляционная коллегия также учитывает, что административным органом было удовлетворено ходатайство ООО "Оранта" об отложении даты составления протокола об административном правонарушении и предоставлении возможности ознакомления с материалами проверки, поступившее в ФСФР России 26.05.2011 посредством факсимильной связи.

Как указывалось выше, телеграммой от 30.15.2011 Общество было уведомлено о перенесении даты составления протокола об административном правонарушении на 02.06.2011. Телеграмма была вручена заявителю 31.05.2011, что подтверждается представленной в материалы дела копией уведомления о вручении.

Вместе с тем, в данный период времени Общество не воспользовалось своим правом для ознакомления с материалами административного дела. Кроме того, на составление протокола 02.06.2011 законный представитель Общества также не явился.

Ходатайство заявителя о предоставлении возможности ознакомиться с материалами дела об административном правонарушении до рассмотрения его по существу поступило в ФСФР России 16.06.2011, однако дело об административном правонарушении было рассмотрено ФСФР России 15.06.2011.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований правомерен.

Принимая во внимание сказанное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.10.2011 по делу N А40-72293/11-130-386 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Л.А.Москвина И.В.Бекетова