Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2011 г. N 07АП-9085/11

г. Томск

14 декабря 2011 г.

Дело N А67-4550/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Музыкантовой М. Х., Скачковой О. А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кульковой Т. А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Ковалева А. П. по доверенности от 23.03.2011 года N 7-7/1714 (сроком до 31.12.2011 года)

от заинтересованного лица: Трифонов В. В. по доверенности от 22.05.2010 года (сроком на 3 года), Лейба В. П. по доверенности от 22.07.2010 года (сроком на 3 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Томской области, г. Томск

на решение Арбитражного суда Томской области

от 21 сентября 2011 года по делу N А67-4550/2011 (судья Черская Ю. М.)

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Томской области, г. Томск

к Обществу с ограниченной ответственностью "Олимп", г. Томск (ИНН 7017254800 ОГРН 1107017001695)

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Томской области (далее по тексту - заявитель, административный орган, ЦБПСПР и ИАЗ УВД Томской области) обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Олимп" (далее по тексту - Общество, ООО "Олимп", заинтересованное лицо) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа с конфискацией орудия правонарушения.

Решением Арбитражного суда Томской области от 21 сентября 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Томской области обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Томской области от 21 сентября 2011 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, полагая, что ООО "Олимп" нарушен принцип проведения бестиражной лотереи.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе, возражениях на отзыв.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Общество просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, возражениях на отзыв, отзыве к ней.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, дополнений к отзыву, возражений на отзыв, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области от 21 сентября 2011 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании Договора субаренды от 15.02.2010 года ООО "Олимп" использует нежилое помещение по адресу: г. Томск, ул. Нахимова, д. 46. Целевое назначение использование объекта - локальный лотерейный центр. При этом, согласно Устав у ООО "Олимп", последнее может заниматься любым видом деятельности, не запрещенным законодательством РФ.

22.06.2011 года сотрудниками Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Томской области выявлен факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в помещении, расположенном по адресу: г. Томск, ул. Нахимова, 46. Осмотром помещения по адресу: г. Томск, ул. Нахимова, 46, принадлежащего ООО "Олимп" установлено наличие оборудования с подсоединенными к ним мониторами, специальными клавиатурами, находящихся во включенном состоянии.

Результаты осмотра помещения зафиксированы в протоколе осмотра помещений, территории от 22.06.2011 года.

Вышеуказанное оборудование изъято у ООО "Олимп" в соответствии с Протоколом изъятия вещей и документов от 22.06.2011 года.

По результатам проверочных мероприятий инспектором ЦБПСПР и ИАЗ УВД по Томской области Киселевым В.В. в отсутствии представителя Общества в отношении ООО "Олимп" составлен протокол об административном правонарушении N 337 от 01.08.2011 года, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

На основании материалов административного производства заявитель обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным Законом от 11.11.2003 года N 138-ФЗ "О лотереях", деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов - Федеральным Законом от 29.12.2006 года N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с пунктами 3, 4, 5 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ), государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В силу пункта 1 статьи 4 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Согласно частям 1, 2, 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, за конами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне является выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Частью 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

По смыслу указанных норм, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне и является документом, предоставляющим организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр. Для осуществления такой деятельности необходимо получение разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, в противном же случае при отсутствии такого разрешение данная деятельность вообще не может осуществляться.

Согласно пункта 1 статьи 2 Федерального закона "О лотереях", лотерея - игра, которая осуществляется в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей по условиям лотереи. Договор между организатором лотереи и ее участником заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии со статьей 3 Закона "О лотереях" виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

Бестиражной лотереей, является лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до начала их распространения среди участников лотереи.

При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет (абзац 3 части 2 статьи 3 Закона "О лотереях").

Для того чтобы определить, является ли приобретенный лотерейный билет бестиражной лотереи выигрышным, в соответствии с частью 1 статьи 19 Закона "О лотереях" необходимо выявить нанесенные на игровое поле скрытые символы и надписи и сопоставить выявленную информацию с условиями розыгрыша призового фонда лотереи.

Из анализа указанных правовых норм следует, что участник бестиражной лотереи идентифицируется до проведения розыгрыша путем приобретения персонифицированного документа (лотерейного билета), который в момент производства (изготовления билета) определяется как выигрышный или невыигрышный.

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации":

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таки х соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Исходя из изложенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также, определяющих понятия лотерейного оборудования и игрового автомата, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата, на лотерейном отсутствует устройство, определяющее случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи. Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников. При этом, участник лотереи, для определения выигрыша, имеет возможность открывать скрытые поля, в том числе на лотерейном оборудовании.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, и иные обстоятельства, имеющие значение для дела; согласно части 2 указанной статьи эти данные могут устанавливаться протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу, показаниями свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технически х средств, вещественными доказательствами.

Из протокола об административном правонарушении, заявления и иных материалов следует, что административным органом Обществу вменяется в качестве нарушения осуществление деятельности по проведению азартных игр посредством лотерейного оборудования под видом деятельности по организацию и проведению лотерей без специального разрешения.

Между тем, как правомерно отмечено арбитражным судом, доказательств того, что в указанном в протоколе помещении осуществлялась деятельность именно по проведению азартных игр и что расположенное в данном зале оборудование является игровыми автоматами в ходе производства по делу об административном правонарушении административным органом не получено.

Так, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Олимп", является оператором трех Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей, организатором вышеуказанных лотерей является ООО "Консалтинговая фирма АМ", а именно: "Студенческий билет" (разрешение Федеральной налоговой службы от 29.05.2007 года N 347, государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000444 ФНС, свидетельство АА 0000375); "Фермер" (разрешение Федеральной налоговой службы от 23.07.2007 года N374, государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000471 ФНС, свидетельство АА 0000404); "Щит Отечества" (разрешение Федеральной налоговой службы от 29.05.2007 г. N 346, государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000443 ФНС, свидетельство АА 0000373).

Осуществление функций оператора ООО "Олимп" осуществляет в соответствии с договорами, заключенными с ООО "Консалтинговая фирма АМ" N 01/10-0-0/25 от 08.02.2010 года (в отношении лотереи "Студенческий билет"), N 03/10-0-0/25 от 08.02.2010 года (в отношении лотереи "Фермер"), N 02/10-0-0/25 от 08.02.2010 года (в отношении лотереи "Щит Отечества").

Как следует из текста вышеуказанных договоров, организатор лотереи поручает, а оператор лотереи за оговоренное вознаграждение принимает на себя обязательства в течение срока действия указанных договоров, действуя от имени, за счет и по поручению организатора лотереи, осуществлять мероприятия по проведению лотерей "Студенческий билет", "Щит Отечества", "Фермер", включающие в себя, в том числе заключение договоров с изготовителями лотерейных билетов, квитанций (иных носителей информации), изготовителями лотерейного и иного, необходимого для проведения лотерей, оборудования, программных продуктов и прочих, необходимых для проведения лотереи, договоров; проведение розыгрыша призового фонда лотереи и передачу соответствующей информации распространителям и участникам лотереи; самостоятельно или с привлечением распространителей лотереи - выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

ООО "Олимп" заключены договоры об изготовлении и поставки лотерейных квитанций и баз данных лотерейных квитанций с ООО "Инновационные лотерейные системы".

В соответствии с условиями перечисленных договоров для нужд ООО "Олимп" как оператора всероссийских негосударственных бестиражных лотерей производится изготовление (генерация), архивация, обеспечение защиты информации, а также передача лотерейных квитанций и/или баз данных лотерейных квитанций. Компания "Смернакс холдинг лимитед" обладает лицензионными правами на зарегистрированные программы для ЭВМ по проведению и розыгрышу лотерей, а также иному программному обеспечению, позволяющему обеспечить систему розыгрыша призового фонда на всей территории Российской Федерации. ООО "Олимп" и компанией "Смернакс холдинг лимитед" на все виды программного обеспечения заключены договора о предоставлении (в пользу ООО "Олимп") неисключительного права пользования специализированным лотерейным программным обеспечением с обладателями зарегистрированных прав на программы для ЭВМ Компанией "Смернакс холдинг лимитед".

Таким образом, отличие бестиражных лотерей, каковыми являются всероссийские негосударственные бестиражные лотереи "Студенческий билет", "Фермер", "Щит Отечества", от азартной игры на игровых автоматах состоит в том, что выигрыш, его размер, или отсутствие такового формируется из суммы числовых значений, выявленных участником на момент окончания участия в лотерее на ее условиях, заложенных в выбранную квитанцию на стадии ее изготовления уполномоченным на то лицом, а не формируется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, как при проведении азартных игр.

При этом в силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ на административный орган возложена обязанность по доказыванию того обстоятельства, что изъятое оборудование может быть квалифицировано как игровое, а осуществляемая деятельность подпадает под признаки организации азартных игр, а не лотереи.

Из письма Минфина Российской Федерации от 07.04.2008 года N 05-03-08/19 следует, что основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

Вместе с тем, как правомерно отмечено арбитражным судом, при рассмотрении дела административным органом не подтверждено, что расположенное в помещении ООО "Олимп" и изъятое по протоколу изъятия вещей и документов от 22.06.2011 года оборудование отвечает основному признаку игрового автомата, а именно, что это оборудование оснащено центральными блоками управления с заложенными игровыми программами, определяющими результаты игры на данном оборудовании.

В протоколе осмотра помещений, территории, от 22.06.2011 года информация о том, оснащено ли оборудование центральными блоками управления с заложенными игровыми программами, отсутствует.

После изъятия оборудования экспертиза в порядке, предусмотренном КоАП РФ, для установления того, оснащено ли оборудование центральными блоками управления с заложенными игровыми программами, в том числе, по вопросу, какое именно на данном самом оборудовании имелось программное обеспечение, каким образом производилось управление данным оборудованием, а именно с помощью центрального блока управления либо нет, существо программы, с помощью которых производилось взаимодействие посетителей и изъятого оборудования, не производилась.

Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Проанализировав указанные выше обстоятельства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителем не представлено надлежащих доказательств того, что в помещении, используемом ООО "Олимп", при проведении осмотра были расположены и функционировали именно игровые автоматы - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела лицом, в отношении которого возбуждено производство, представлены документы, подтверждающие, что ООО "Олимп" заключены договоры об изготовлении и поставки лотерейных квитанций и баз данных лотерейных квитанций с ООО "Инновационные лотерейные системы". ООО "Олимп" и компанией "Смернакс холдинг лимитед" на виды программного обеспечения заключены договоры о предоставлении (в пользу ООО "Олимп") неисключительного права пользования специализированным лотерейным программным обеспечением с обладателями зарегистрированных прав на программы для ЭВМ Компанией "Смернакс холдинг лимитед".

Обществом на основании товарных накладных получались от ООО "Инновационные лотерейные системы" соответствующие лотерейные квитанции.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что ООО "Олимп" произведена добровольная сертификация лотерейного оборудования.

Так, ООО "Олимп", как непосредственный пользователь техники заключило с ФГУ "Томский ЦСМ" договор о подтверждении соответствия каждой единицы используемого оборудования условиям выданных сертификатов. По результатам оценки соответствия на каждую единицу техники нанесены контрольные марки, утвержденные в системе добровольной сертификации программного обеспечения и аппаратно-программных комплексов. Лотерейные терминалы производства "SmartGames" снабжены сертификатами соответствия по системе добровольной сертификации программного обеспечения средств измерений и информационно-измерительных систем и АПК, на основании проведенных исследований выданы акты оценки соответствия. Из вышеуказанных сертификатов и актов оценки следует, что результаты первичной оценки соответствия признаны положительными. В аппаратно-программном комплексе отсутствуют скрытые алгоритмы (в том, числе исходные тексты компьютерных программ), информационные массивы, узлы и агрегаты, недоступные для инспектирования и тестирования. В программном обеспечении отсутствуют недекларированные возможности.

Процесс проведения лотереи заключается в следующем.

Полученные базы данных электронных лотерейных квитанций загружаются в локальные лотерейные серверы. Базы данных уже содержат распределение квитанций, их номерные параметры, и информацию, позволяющую определить, выигрышная комбинация или нет. Базы данных получаются Обществом в виде лотопаков по актам приема-передачи лотерейных квитанций. В соответствии с Условиями лотерей (п. 12.2.) изготовление квитанций осуществляется выпусками по образцам, утвержденным Организатором с помощью специализированного программного обеспечения, обеспечивающего закладку выигрышей случайным образом, программную защиту от процедур и алгоритмов, позволяющих предопределить или изменить результат проведения розыгрыша призового фонда Лотереи до начала такого розыгрыша. Формирование призового фонда лотерей происходит после реализации лотерейных билетов и определяется главой 15 условий проведения негосударственных бестиражных лотерей. После объединения лотерейных терминалов с локальным сервером в единую сеть возможно распространение лотереи. Для участия в Лотерее Участнику выдается специальная идентификационная карта Участника лотереи, позволяющая вести учет денежных средств конкретного клиента, а также персонифицировать его учетные данные. Данная карта подлежит возврату по окончании участия в Лотерее.

В начале розыгрыша участник помещает карту в считыватель лотерейного терминала, котором происходит идентификация участника. Идентификация участника производится по номеру карты выданной администратором лотерейного центра, персональных данных участника лотереи не требуется. После этого участник лотереи пополняет счет карты. Пополнение счета происходит через кассу либо через купюроприемник терминала. После пополнения счета терминал предлагает участнику выбрать одну из трех лотерей (указанных выше). Далее лотерейный терминал запрашивает базу данных выпущенных лотерейных квитанций организатора лотереи и по требованию участника путем нажатия кнопки отображает на экране игровую зону, соответствующую предоставленной участнику лотерейной квитанции. Участник, воздействуя на панель управления лотерейного терминала, производит выявление скрытых числовых значений, а нажатием соответствующей кнопки принимает решение о прекращении участия в Лотерее. Для получения квитанции и выигрыша участник должен обратиться в кассу клуба и предъявить свою карту участника.

После предъявления карты, участнику предоставляются распечатанные лотерейные квитанции, а также в обязательном порядке расходно-кассовый документ на выплату денежных средств. Лотерейные квитанции имеют уникальный штрих-код, существуют в единственном экземпляре, а после розыгрыша и выплаты выигрыша уничтожаются автоматически. Выигрышная или не выигрышная лотерейная квитанция известно организатору лотереи еще до момента приобретения лотерейных квитанций.

Ежеквартально организатору лотереи представляется отчет, который в соответствии с нормативными актами, отчитывается перед ФНС РФ о результатах проведения лотереи по установленным формам (общее количество выигрышей, общее количество полученных денежных средств, полученных от реализации лотерей и т.д.). Программное обеспечение настроено на выполнение условий нормативных актов по предоставлению отчетности, требуемой ФНС РФ в соответствии с утвержденными правилами.

Материалами дела подтверждается, что используемые ООО "Олимп" программы для ЭВМ имеют соответствующие Свидетельства о государственной регистрации, в том числе, N 2009610331 "Программа для видео-лотерейного терминала системы "Феникс" версия 1.0", N 2009611643 "Лотерейно локальный сервер" для Программно-аппаратного комплекса видео-лотерейной системы "Феникс". Версия 1.0., N 2009611641 "Автоматизированное рабочее место менеджера" для Программно-аппаратного комплекса видео-лотерейной системы "Феникс". Версия 1.0., N 2009611642 "Автоматизированное рабочее место кассира" Программно-аппаратного комплекса видео-лотерейной системы "Феникс". Версия 1.0.

Таким образом, Обществом представлены доказательства того, что используемое им оборудование и программы предназначены для осуществления деятельности по проведению лотерей, тогда как от административного органа доказательств того, что оборудование и его программное обеспечение отвечают именно признакам игрового автомата, а также того, что ООО "Олимп" допущен факт организации азартной игры, не поступило.

При этом, доказательств того, что выигрыш определятся только случайным образом и что на момент приобретения лотерейной квитанции данные квитанции не являются выигрышными либо проигрышными, административным органом не представлено.

Доводы ООО "Олимп" о проведении с помощью изъятого оборудования бестиражных лотерей в соответствии с условиями, зарегистрированными в Федеральной налоговой службе, административным органом допустимыми доказательствами не опровергнуты.

Само по себе осуществление посетителями самостоятельно нажатия на клавиши панели управления, отражение на экранах мониторов неких изображений, не свидетельствует достоверно и однозначно именно о наличии азартной игры, поскольку в соответствии с условиями проведения лотерей (п. 7.8) во время участия в розыгрыше на экране участнику могут демонстрироваться различные мультипликационные заставки, основанные на принципах игры Бинго с визуализацией выпадения шариков с лотерейными символами, либо розыгрыш карт и расположение их в выигрышную или невыигрышную комбинации, соответствующие числовым значениям в открываемых участником игровых окнах, с музыкальным сопровождением. Выпадение символов никак не влияет на исход розыгрыша, являясь лишь отображением информации, скрытой в игровой зоне квитанции и служит только для развлечения участника.

Кроме того, заявителем в материалы дела представлена расшифровка лотерейной квитанции лотереи "Студенческий билет" из которой видно, какие числовые значения заложены в конкретную лотерейную квитанцию до начала ее розыгрыша

В дополнение к отзыву на апелляционную жалобу Обществом представлена расшифровка значений лотерейной квитанции "Студенческий билет" N 1786571730.

Так, в первой строке перед скобкой указывается порядковый номер столбца, в скобке - цифровое значение ячейки. Например: сегмент 1 - 8(20) где 8 - порядковый номер, 20 цифровое значение в рублях. Переход в строку 5 умножает цифровое значение ячейки в рублях на цифру 5 = 100. Итого в строке 5 сегмента 1 клиент теряет 100 рублей, так как значение минусовое, соответственно в ячейке 5-8 перед скобкой стоит - 100 - отображение в скретч-режиме, а в скобках 0 (визуализационный режим), отображается ноль, так как значение ячейки 100 является минусовым изначально. В 16 сегменте квитанции указаны выигрышные ячейки, но принцип отображения выигрыша остается прежним. Значение строки 9 столбец 8 - 220(400). Цифровое (рублевое) значение 20 * 9 строка = 180. Так как ячейка является выигрышной в размере 400 рублей (в скобках), то эти 180 рублей прибавляются к числу 220 и получаем искомые 400 рублей. Именно это значения и видно в распечатанном отображении электронной квитанции

При отсутствии указанных доказательств сами по себе ссылки заявителя на то, что сам участник определяет момент, когда он прекратит вскрывать окна, что результат зависит также от его волевого решения не рисковать, не подтверждают осуществление игровой деятельности именно посредством игровых автоматов, поскольку это не исключается и при проведении лотерей.

Таким образом, административным органом не были по существу доказаны факты организации Обществом азартных игр, а, соответственно, не доказано событие вменяемого правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения исключает производство по делу.

Согласно части 2 статьи 206 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, поскольку событие вменяемого административного правонарушения материалами дела не подтверждено, суд первой инстанции обоснованно принял решение об отказе в удовлетворении требования о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно пункту 1, 2 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела, либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 28.2. КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно пункту 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Исходя из пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Согласно пункту 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.11.2008 г. N 60 "О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Как следует из материалов дела уведомление о месте и времени составления протокола об административном правонарушении на 01.08.2011 года направлено в адрес ООО "Олимп" заказным письмом с уведомлением 26.07.2011 г.. N 63400353774662.

Арбитражным судом установлено, что уведомление о месте и времени составления протокола ООО "Олимп" получило только 10.08.2011 года, о чем в журнале входящей корреспонденции сделана запись N 141.

В соответствии с п.п. "б" п.12 Постановления Правительства РФ от 15.04.2005 года N 221 "Правил оказания услуг почтовой связи" в зависимости от способа обработки почтовые отправления подразделяются на следующие категории: регистрируемые (заказные, с объявленной ценностью, обыкновенные) - принимаемые от отправителя с выдачей ему квитанции и вручаемые адресату (его законному представителю) с его распиской в получении.

Учитывая изложенное, при отсутствии в материалах дела документальных доказательств заблаговременного вручения Обществу почтового отправления, содержащего уведомление о месте и времени составления протокола об административном правонарушении на 01.08.2011 года, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя со ссылкой на письмо от 14.09.2011 года с приложениями, так как указанные документы не содержат сведений о вручении Обществу данного почтового отправления до 01.08.2011 года с подписью соответствующего представителя ООО "Олимп" о получении, либо информации о невозможности вручения указанного письма.

Иных доказательств уведомления ООО "Олимп" о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, в материалы дела не представлено.

Таким образом, на дату составления протокола об административном правонарушении у заявителя отсутствовали бесспорные доказательства надлежащего извещения Общества о времени и месте совершения указанных процессуальных действий.

Нарушение процессуального порядка привлечения Общества к административной ответственности является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы не содержат сведений, опровергающих правильность выводов суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Томской области от 21 сентября 2011 года по делу N А67-4550/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Жданова Л. И.

Судьи

Музыкантова М. Х. Скачкова О. А.