Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 09АП-32310/11

г. Москва

15 декабря 2011 г.

Дело N А40-63631/11-63-479

Резолютивная часть постановления объявлена "15" декабря 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "15" декабря 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Овчинниковой С.Н.

Судей: Стешана Б.В., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО"Геотон"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "03" октября 2011 г..

по делу N А40-63631/11-63-479, принятое судьей Т.Н. Ишановой

по иску (заявлению) ЗАО"Геотон" (ОГРН 1027700576045) адрес: 105073, г. Москва, ул. Измайловский Вал д.30

к ООО"Подземтехстрой" адрес: 115580, г. Москва, Ореховый бульвар вл.24, корп.2

о расторжении договора подряда и взыскании 8 416 519 руб. 89 коп.

при участии в судебном заседании:

Представитель истца: Караев Э.А. по дов. от 02.09.2011 г.. N 1

Представитель ответчика: Баранова Т. В. по дов. от 01.01.2011 г.. N 01-2011, Сидулов М. Н.

по дов. от 16.02.2011 г.. N 07-2011

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Геотон" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО"Подземтехстрой" о расторжение договора подряда N 5-ЗАО/С-10 от 25.08.2010 г.., и взыскании суммы затрат понесенных ЗАО "Геотон" на ликвидацию аварийных ситуаций в размере 1 616 519 руб. 89 коп. и о взыскании ранее перечисленных платеже в размере 6 800 000 руб. 00 коп.

Решением суда от 03 октября 2011 г.. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, иск удовлетворить. Сослался на то, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик представил отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находи оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, решением суда города Москвы по делу N А40-20134/11-50-177 от 07.06.2011 года установлено, что 25.08.2010 года между ЗАО "Геотон" (подрядчик) и ООО "Подземтехстрой" (субподрядчик) был заключен договор N 5-ЗАО/С-10 на выполнение субподрядных работ, по которому ООО "Подземтехстрой" обязуется выполнить строительно-монтажные работы по устройству "Стены в грунте" Узла N 2а на объекте: "Участок-магистрали 4-го транспортного кольца от шоссе Энтузиастов до Измайловского шоссе" Заказ N 06-004, подрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ по настоящими договору, оплатить обусловленную договором стоимость выполненных работ согласно Приложению N 1 к Договору.

Согласно п. 1.1 Договора N 5-ЗАО/С-10 Субподрядчик выполняет работы в соответствии с нормативно-технической документацией г. Москвы; проектной документацией, выданной Подрядчиком со штампом "К производству работ" определяющей объем и содержание работ.

Согласно п. 1.2. вышеуказанного Договора, под результатом работ Стороны договорились понимать выполненные в полном объеме работы, включая оформленную в установленном порядке исполнительную документацию, а гак же согласования и заключения и/или иные подтверждения приемки (освидетельствования) выполненных работ и готовности к эксплуатации их результата уполномоченными государственными (муниципальными) органами и эксплуатирующими организациями.

В соответствии с п. 5.1 договора Субподрядчик приступает к выполнению работ, а также завершает работы и сдает результат выполненных работ в эксплуатацию в сроки установленные Графиком производства работ, который Субподрядчик предоставляет на согласование Подрядчику не позднее чем за 5 дней до даты начала работ.

Расчеты между Подрядчиком и Субподрядчиком за выполненные работы осуществляются ежемесячно платежными поручениями после подписания Сторонами акта приемки выполненных работ по форме КС-2 справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 согласно п. 6.1 договора. Субподрядчик, до 10 числа отчетного месяца, представляет Подрядчику ожидаемое выполнение, составленное N КС-2 и письменно уведомляет последнего о дате и времени приемки работ.

Субподрядчик, до 10 числа отчетного месяца, представляет Подрядчику ожидаемое выполнение, составленное N КС-2 и письменно уведомляет последнего о дате и времени приемки работ.

До 28 числа месяца, следующего за отчетным, Субподрядчик представляет Подрядчику акт о приемке выполненных работ (форма КС- 2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) за отчетный период, счет-фактуру, счет, а также иные необходимые документы, подтверждающие фактическое выполнение (акты освидетельствования скрытых работ, сертификаты и иную техническую и эксплуатационную документацию на использованные/смонтированные оборудование и материалы и т.д.).

В соответствии с п. 6.2 договора Подрядчик в течение 10-ти дней рассматривает и оформляет представленные Субподрядчиком документы или направляет

обоснованный отказ. При приемке удостоверяется объем, стоимость выполненных работ на момент приемки, на основании представленной Подрядчиком исполнительной документации проверяется их соответствие проектной документации, СНиП, ГОСТ, техническим условиям, а также условиям договора.

Истцом были выполнены принятые обязательства по договору, что подтверждается представленными с материалы дела актами.

В рамках указанного договора ответчик выполнил, а истец принял по акту приемки выполненных работ за октябрь 2010 г. N 37 от 29.10.2010 г. (КС-2) работы на сумму 16 490 264,10 рублей, в том числе НДС 18%.

Качество выполненных работ подтверждается подписанными сторонами Актами на скрытые работы, Актом промежуточной приемки ответственных конструкций от 19 октября 2010 г.. N 1П.

По акту от 30.10.2010 г.. ответчик передал истцу строительную площадку в эксплуатацию в соответствии с п. 5.1. договора.

ЗАО "Геотон" произвело частичную оплату принятых работ в размере 6 800 000 руб.

Поскольку доказательств оплаты работ в полном объеме истцом не предоставлено, суд удовлетворил требования ответчика, взыскав с истца 10.090.264 руб.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, решением суда от 07.06.2011 года установлено исполнение ответчиком обязательств выполнения работ в полном объеме.

Истец в обоснование заявленных требований ссылается на то, что приступив к раскопке котлована узла N 2а в декабре 2010 г. обнаружил дефекты "Стены в грунте", которые повлекли вынос грунта в котлован в правом углу от точки ввода щита. Для составления дефектной ведомости, определения методов и сроков устранения дефектов неоднократно вызывались представители ООО "Подземтехстрой" (исх. N 646 от 23.12.10 г., N 17 от 17.01.11 г.), также было направлено письмо с перечнем дефектов (исх. N 41 от 31.01.11 г.).

25.02.2011 г. был составлен акт с представителем ответчика о том, что при раскопке котлована произошел вынос плывуна. Причиной выноса послужило некачественное исполнение "степы в грунте" ООО "Подземтехстрой", что повлекло за собой невозможность раскопки котлована до требуемой отметки и срыв сроков строительства кабельного коллектора. Для устранения выноса плывуна в котлован потребовалось устройство 85,5 п/м грунтоиементных свай диаметром 1200 мм. а также их закрепление.

Вынос грунта в котлован повлек просадку поверхности, для устранения которой была произведена засыпка провала песком с уплотнением в объеме 388 м/куб., что подтверждается составленным Актом от 28.12.2010 г., стоимость затрат составила 348 977.97 рублей.

Для ликвидации выноса грунта в котлован ЗАО "Буровые технологии" по дополнительному соглашению от 24.12.10 к Договору N 31010-ЗСМР от 20.10.10. г. выполнило устройство "Jet" - свай сначала в количестве 4 штук, а затем еще 5 штук на сумму 256 519,89 руб.

После этого был заключен договор N 2-1 к/2011 от 21.01.11 г. с ООО "КиКстрой" на выполнение химического закрепления грунта в зоне допущенного ООО "Подземтехстрой" брака па сумму 1 360 000 руб.

Затраты понесенные ЗАО "Геотон" на ликвидацию аварийных ситуаций из - за брака в "Стене в грунте" на сегодняшний день составили 1 965 497,86 руб.

Кроме того, как указал истец, в настоящий момент появились трещины на противоположное стене от точки ввода щита, что может нарушить устойчивость стен котлована. По состоянию на 29.04.11 г. все выявленные дефекты не устранены, в связи с чем у истца отсутствуют основания для оплаты работ по договору подряда, а сумма 6 800 000 руб. и подлежит возврату подрядчику (ЗАО "Геотон") в связи с нарушением условий договора.

В связи с изложенным истец просит расторгнуть договор на основании ст. 723 ГК РФ, а также взыскать понесенные убытки.

Согласно ст. 754 ГК РФ, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В силу ст. 755 ГК РФ, подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Действительно, после приемки работ истцом были выявлены недостатки, о чем ответчик был уведомлен письмом исх. N 17 от 17.01.2011 г..

Согласно Акту б\н от 03.03.11г., подписанному сторонами и представителем авторского надзора все недостатки устранены за счет Субподрядчика в срок до 03.03.2011 года.

Из акта от 25.02.2011 г. о выносе плавуна не следует, что причиной произошедшего выноса явилось некачественное выполнение работ ответчиком.

Требование N 216 от 04.05.2011 г.. об устранении недостатков ответчик получил 17.05.2011 г.. Указанное требование не содержит конкретного перечня дефектов, сроков их устранения, заявлено по истечении длительного времени (более 6 месяцев) после приемки выполненных работ, без извещения Субподрядчика, с нарушением порядка,

предусмотренного п. 10.3, 10.4 Договора о сроках составления Рекламационного Акта.

Письмом исх. N 291 от 20.05.2011 ООО "Подземтехстрой" ответило на требование истца отказом, в связи с тем, что имеющиеся недостатки уже устранены (акт от 03.03.2011 г..), ЗАО "Геотон" 8 месяцев использует результат работ и проводит последующие работы по раскреплению стен камеры расстрелами, вырубку проемов для захода щита и т.д., что может быть причиной возникновения возможных дефектов.

ООО "Подземтехстрой" обратилось в НИИОСП им. Герсеванова с просьбой проведения обследования конструкций Узла N 2а и выдачи заключения об их состоянии.

В результате проведенного обследования получено заключение ОАО "НИЦ "Строительство" НИИОСП им. Герсеванова N 38-615 от 18.02.2011 г., в котором указано, что система крепления котлована расстрелами выполнена не в полном объеме и даны рекомендации по устранению этого несоответствия проекту.

Между тем, работы по раскреплению стен котлована расстрелами выполнялись после сдачи результата работ ответчиком истцу. Отсутствие проектного количества расстрелов свидетельствует о неправильной эксплуатации истцом объекта.

Поскольку, как было указано выше, ответчик работы выполнил в полном объеме и надлежащим образом, суд сделал правильный вывод о том, что в отношении результата работ у подрядчика наступили гарантийные обязательства, предусмотренные законом и договором.

Как установлено судом в ходе судебного заседания указанные гарантийные обязательства исполняются ответчиком надлежащим образом.

Доказательств отказа ответчика от исполнения гарантийных обязательств, отказа от устранения выявленных недостатков в материалы дела не представлено.

Истец заявил требование о расторжении договора, сославшись на требования ст. 723 ГК РФ.

Согласно ч.2 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Письмом от 08.06.2011 года за N 09/11 истец направил ответчику уведомление о расторжении договора на основании п.п. 13.3, 13.3.4 Договора - в связи с систематическим (более 2-х раз за период строительства) не соблюдение субподрядчиком требований по качеству работ.

Однако доказательств некачественного выполнения работ истцом не представлено, вследствие чего суд обоснованно сделал вывод о том, что требование истца о расторжении договора не подлежит удовлетворению.

Кроме того, суд учитывает, что требование о расторжении договора и взыскание убытков направлено истцом после направления искового заявления в суд по делу N А40-20134/11-50-177.

Суд обоснованно отказал в удовлетворении требований о взыскании убытков.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с указанной нормой кодекса лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, а также причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец не предоставил суду бесспорные доказательства, подтверждающие, факт причинения истцу убытков, возникших по вине ответчика. Не доказана истцом причинно-следственная связь между необходимостью выполнения работ по устройству "Jet" - свай и химического закрепления грунта и теми недостатками, которые были обнаружены и устранены ответчиком.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 октября 2011 г.., по делу N А40-63631/11-63-479 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО"Геотон" - без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО"Геотон" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2.000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан В.И. Тетюк