Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 11АП-13873/11

г. Самара

15 декабря 2011 г.

Дело N А55-14420/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2011 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Кольберг Н.В., с участием:

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области - представителя Медведевой Л.Г. (доверенность от 19 апреля 2011 года N 26),

от ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" в лице филиала в городе Самара - представителей Рябцевой Ю.Г. (доверенность от 02 декабря 2010 года N 227), Володиной М.Ю. (доверенность от 20 ноября 2011 года N 11),

рассмотрев в открытом судебном заседании 12 декабря 2011 года апелляционную жалобу ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" в лице филиала в городе Самара

на решение Арбитражного суда Самарской области от 27 октября 2011 года по делу N А55-14420/2011, судья Мешкова О.В., принятое по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области, г.Самара, к ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" в лице филиала в городе Самара, ИНН 5902202276, ОГРН 1065902028620, г.Самара,

о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области (далее - Управление Роскомнадзора по Самарской области, административный орган, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг" (далее - ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг", общество, оператор связи) к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением суда от 27 октября 2011 года заявление Управления Роскомнадзора по Самарской области удовлетворено, ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" привлечено к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 33000 руб. на том основании, что материалами дела доказаны факт правонарушения и вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" просит обжалуемое решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований о привлечении ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ - отказать, ссылаясь на отсутствие в действиях общества вменяемого состава административного правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Роскомнадзора по Самарской области просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, заявление общества удовлетворить.

Представитель Управления Роскомнадзора по Самарской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Эр-Телеком Холдинг" зарегистрировано в качестве юридического лица (ОГРН 1065902028620) и осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Самарской области, по оказанию телематических услуг связи на основании лицензии N 74509, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций сроком действия с 19 апреля 2010 года до 19 апреля 2015 года (т.1, л.д.28-30).

На основании жалобы гражданина Родионова С.В. в соответствии с приказом Управления Роскомнадзора по Самарской области от 29 июня 2011 года N 546 заявителем проведена выездная внеплановая проверка ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" на предмет соблюдения им обязательных требований в части соблюдения обществом лицензионных условий и обязательных требований в области связи.

В результате проверки 13 июля 2011 года выявлено, что обществом были нарушены пункт 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 74509 на оказание телематических услуг связи, пункт 5 раздела XVI "Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи", утвержденного постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 года N 87 (далее - постановление N 87), под. "а" п.26, п.32, п.42, п.47 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18 сентября 2007 года N575 (далее - Правила оказания телематических услуг связи, Правила).

Проверкой установлено, что 29 мая 2011 года абонент ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" Родионов С. В. внес на лицевой счет N 391643 денежные средства в сумме 550 руб. в порядке предоплаты телематических услуг связи за июнь 2011 года по договору на предоставление услуг телематических служб от 04 июля 2006 года N 391643.

В соответствии с п.5.4 договора на предоставление услуг телематических служб от 04 июля 2006 года N 391643 списание денежных средств с лицевого счета абонента производится оператором за каждый день пользования телематическими услугами связи.

В нарушение п.32, под. "а" п.26 Правил оказания телематических услуг связи ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" списало денежные средства в сумме 550 руб. с лицевого счета N 391643 по договору на предоставление услуг телематических служб в счет оплаты задолженности за услуги связи по договору на предоставление услуг кабельного телевидения от 25 ноября 2005 года N 114264. Договоры N 391643 и N 114264 заключены в разное время, и условиями данных договоров не предусмотрена возможность списания денежных средств с лицевого счета одного договора в счет погашения ранее образовавшейся задолженности по другому договору.

В результате неправомерных действий ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" лицевой счет 391643 абонента Родионова С. В. на 01 июня 2011 года был обнулен.

В нарушение п.47 Правил оказания телематических связи без письменного уведомления ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" 01 июня 2011 года приостановило предоставление телематических услуг связи абоненту Родионову СВ., несмотря на то, что он своевременно и в полном объеме исполнил обязанности по оплате телематических услуг связи, предусмотренные договором, и имел право пользования телематическими услугами связи с 01 июня 2011 года (в тексте допущена опечатка - следовало указать с 01 июня 2011 года, что уточнено представителем заявителя в ходе рассмотрения дела).

В нарушение п.32 Правил оказания телематических услуг связи с лицевого счета абонента были списаны денежные средства в сумме 75 руб. в счет оплаты телематических услуг связи за период (июнь 2011 года), в течение которого оказание телематических услуг связи ему было приостановлено. В силу п.32 Правил оказания телематических услуг связи оператор не вправе требовать плату за оказание телематических услуг связи тот период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Проверкой также было установлено, что в нарушение п.42 Правил оказания телематических услуг связи ЗАО "ЭР - Телеком Холдинг" не обеспечивает доставку счетов для оплаты оказанных телематических услуг связи абоненту Родионову С.В.

Данные нарушения квалифицированы административным органом по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ как осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

По итогам проверки Управлением Роскомнадзора по Самарской области в отношении ЗАО "Эр-Телеком Холдинг" составлены акт проверки и протокол от 19 июля 2011 года N 285 об административном правонарушении, предусмотренном ч.3 ст.14.1 КоАП РФ. Протокол составлен в отсутствие законного представителя общества, но при участии уполномоченного представителя общества - юрисконсульта филиала в г.Самаре ЗАО "Эр-Телеком Холдинг" по доверенности. При этом юридическое лицо было надлежащим образом извещено о времени месте составления протокола телеграммой (т.1, л.д.12-13).

Доводы общества о том, что оно было лишено возможности представлять объяснения по делу несостоятельны, поскольку в извещении указаны сведения о факте нарушения, по поводу которого вызывался представитель общества для составления протокола.

Протокол составлен главным специалистом - экспертом отдела надзора в сфере электросвязи Управления Роскомнадзора по Самарской области - уполномоченным лицом в соответствии с приказом Минкомсвязи РФ от 04 мая 2010 года N 70 "Об утверждении Перечня должностных лиц Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и ее территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях".

Согласно части 3 ст.14.1 КоАП РФ осуществление (ведение) предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей).

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения в соответствующей сфере при осуществлении предпринимательской деятельности, требующей согласно действующему законодательству наличия специального разрешения (лицензии).

В силу ст.2 Федерального закона от 08 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении. При этом лицензионными требованиями и условиями является совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В пункте 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 года N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что при квалификации действий лица по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ следует иметь в виду, что под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении.

В силу п.1 ст.29 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон N 126-ФЗ) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством РФ и ежегодно уточняются.

В соответствии с постановлением Правительства РФ N 87 деятельность по оказанию телематических услуг связи подлежит лицензированию. При этом в рамках данных услуг обеспечивается доступ к информационным системам информационно- телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет.

Статьей 44 Федерального закона N 126-ФЗ установлено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Таким образом, несоблюдение лицом, имеющим лицензию на оказание услуг связи, в конкретных договорных отношениях правил оказания услуг связи, утвержденных Правительством Российской Федерации, свидетельствует о нарушении лицензионного условия и наличии события правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Субъектом данного правонарушения может быть физическое или юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность и ответственное за соблюдение лицензионных требований.

Из п.1 ст.46 Федерального закона N 126-ФЗ следует, что оператор связи обязан, в частности, оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Лицензионным условием оказания телематических услуг является оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации. Данное условие закреплено постановлением N 87 и воспроизведено в пункте 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 74509 на оказание телематических услуг связи ЗАО "Эр-Телеком Холдинг".

Таким образом, ЗАО "Эр-Телеком Холдинг" является субъектом правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Объективная сторона правонарушения состоит в осуществлении лицензируемой деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией.

Субъективная сторона в деянии, совершенном юридическим лицом, в силу ч.2 ст.2.1 КоАП РФ, устанавливается выявлением наличия у него возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и непринятием всех зависящих от него мер по их соблюдению.

Судом на основании представленных сторонами в дело доказательств, а также показаний опрошенного судом свидетеля Родионова С.В. установлено следующее:

Между Родионовым С.В. (абонент) и ЗАО "Электросвязь-Самара" (исполнитель) 25 ноября 2005 года был заключен договор N I 14264 на предоставление услуг кабельного телевидения, предметом которого являлось предоставление абоненту права просмотра телевизионных программ, доставляемых по соответствующей абонентской линии посредством кабельной сети ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг".

ЗАО "Электросвязь-Самара" (исполнитель) и Родионовым С.В. (абонент) 04 июля 2006 года также заключили договор N 391643 на предоставление услуг телемагических служб, предметом которого являлось предоставление абоненту услуг телематических служб (подключение и доступ к сети "Интернет").

ЗАО "Элекnросвязь-Самара" 18 января 2007 года было переименовано в ЗАО "Компания "ЭР-Телеком". ЗАО "Компания "ЭР-Телеком" 01 октября 2010 года было реорганизовано путем присоединения к ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг".

Согласно п.8.2 договора N 114264 от 25 ноября 2005 года на предоставление услуг кабельного телевидения срок действия договора до 31 декабря 2005 года с последующей пролонгацией, если стороны не заявили о его расторжении.

По договору на предоставление услуг кабельного телевидения у абонента Родионова С.В. сформировалась задолженность. Родионов С.В. в мае 2011 года внес авансовый платеж за предоставление ему телематических услуг связи за июнь 2011 года в размере 556 руб., достаточном для активации действующего у него тарифного плана "Сочи 2.0".

Установлено, что ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" 30 мая 2011 года списало 556 рублей с лицевого счета абонента по договору N 391643 от 04 июля 2006 года на предоставление услуг телематических служб в счет погашения задолженности Родионова С.В. по договору N 114264 от 25 ноября 2005 года. Впоследствии (07 июля 2011 года) указанная денежная сумма была возвращена на счет договора N 391643 от 04 июля 2006 года по претензии абонента с учетом жалоб, поданных Родионовым в органы Роспортебнадзора и Роскомнадзора.

Условия договора N 391643 от 04 июля 2006 года на предоставление услуг телематических служб и договора N 114264 от 25 ноября 2005 года на предоставление услуг кабельного телевидения заключены в разное время и не предусматривают возможности списания денежных средств с лицевого счета одного договора в счет погашения ранее образовавшейся задолженности по другому договору.

Дополнительных соглашений в виде составления одного документа на бумажном носителе по вышеуказанным договорам (как при их заключении) между ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" и Родионовым С.В. не заключалось.

В то же время в силу пункта 50 Правил внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме, оформляется путем заключения дополнительного соглашения к нему.

На основании ч.1 ст.452 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. В этой связи несостоятелен довод общества о том, что заключение дополнительных соглашений в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, приведет к нарушению публичности договора на предоставление услуг связи.

Учитывая, что договор с потребителем заключен в письменной форме, то и изменение его возможно лишь путем заключения сторонами письменного дополнительного соглашения, выражающего их совместную волю на внесение соответствующих изменений.

Доводы представителя ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" о том, что заключенные с Родионовым С.В., договоры носят публичный характер, в связи с чем оператор связи вправе путем внесения изменений в типовую форму договора в одностороннем порядке менять любые условия ранее заключенных договоров, противоречат законодательству.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 26 Правил оказания телематических услуг связи оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Исходя из п.32 Правил оператор связи обязан вести лицевые счета абонентов, на которых отражаются поступление средств оператору связи, а также списание этих средств в счет оплаты телематических услуг связи, оказанных в соответствии с договором.

Основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи (п.38 Правил).

В соответствии с пунктом 5.4 договора на предоставление телематических услуг связи от 04 июля 2006 года N 391643 списание денежных средств с лицевого счета абонента производится оператором за каждый день пользования телематическими услугами связи.

Согласно п.1 ст.426 ГК РФ договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится, признается публичным договором.

Пунктом 1 статьи 428 ГК РФ предусмотрено, что договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом, является договором присоединения.

Однако условия публичного договора оказания услуг связи не могут противоречить законодательству, которым установлена возможность списания денежных средств с лицевого счета абонента за оказанные ему услуги только в рамках действия конкретного договора.

Договор об оказании услуг связи является публичным договором, что вытекает из норм п.2 ст.44, п.1 ст.45, п.1 ст.46 Федерального закона N 126-ФЗ, п.3 ст.426 ГК. Заключение абонентом договора на оказание услуг производится путем присоединения к правилам оператора связи, которые являются публичной офертой.

Частью 4 статьи 421 ГК РФ предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст.422).

Помимо условия о предмете договора существенными условиями договора являются те, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида (п.1 ст.432 ГК РФ).

В соответствии со ст.44 Федерального закона N 126-ФЗ на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В силу п.2 ст.44 Федерального закона N 126-ФЗ правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

Пунктом 43 Правил оказания телематических услуг связи предусмотрено, что оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги.

Согласно пункту 18 Правил оказание телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии (как в рассматриваемом случае) осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме.

Оператор связи обязан вести лицевые счета абонентов, на которых отражаются поступление средств оператору связи, а также списание этих средств в счет оплаты телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии связи, оказанных в соответствии с договором, который в силу пунктов 16, 18 Правил заключается в письменной форме. К числу существенных условий отнесены состав оказываемых телематических услуг связи, порядок, срок и форма расчетов (пункт 23), осуществляемых в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, Правилами, лицензией и договором (п.26 Правил N 575), с выделением абонентскому терминалу сетевого адреса. Абонент при этом обязан вносить плату за оказанные ему телематические услуги связи и иные предусмотренные договором услуги в полном объеме и в предусмотренный договором срок (пункты 28, 31), отказавшись от оплаты телематических услуг связи, не предусмотренных договором и предоставленных ему без его согласия (п.31). Абонент и (или) пользователь несут ответственность перед оператором связи в случае неоплаты, неполной или несвоевременной оплаты телематических услуг связи (п.69) в виде неустойки (п.71).

В силу п. 39 и 40 Правил оплата телематических услуг связи может осуществляться при помощи карт оплаты. При этом абонент имеет право обратиться к оператору связи с требованием возврата средств, внесенных им в качестве авансового платежа, а оператор связи обязан вернуть абоненту неиспользованный остаток средств.

Оператор связи обязан вести лицевые счета абонентов, на которых отражаются поступление средств оператору связи, а также списание этих средств в счет оплаты телематических услуг связи, оказанных в соответствии с договором (п.32 Правил).

Системный анализ указанных норм указывает на то, что, по общему правилу, плата за оказанные абоненту телематические услуги с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии связи взимается в рамках конкретного договора за оказанные в ходе его исполнения услуги по определенному лицевому счету (при авансовой системе оплаты), позволяющего абоненту обеспечить возможность приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети.

В любом случае предметами указанных договоров являются обусловленная договором конкретная абонентская линия, подключенная с помощью сети передачи данных к пользовательскому (оконечному) оборудованию и узлу связи сети передачи данных, в том числе с использованием соединения и уникального кода идентификации.

По правилу, установленному пунктом 3 статьи 44 Федерального закона N 126-ФЗ, оператор связи вправе при нарушении пользователем услугами связи требований Закона, правил оказания услуг связи или договора об их оказании, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных ему услуг, определенных условиями договора, приостановить их оказание до их устранения. Неустранение такого нарушения в течение шести месяцев со дня получения пользователем услуг связи от оператора связи уведомления в письменной форме о намерении приостановить оказание услуг связи оператор связи вправе расторгнуть договор об оказании услуг связи в одностороннем порядке, за исключением не рассматриваемых в настоящем деле случаев.

Следовательно, включение обществом в описание услуг, являющихся неотъемлемой частью договора об оказания услуг связи с конкретным абонентом, положения о наличии у оператора связи дополнительного права направить поступающие от абонента платежи на погашение образовавшейся задолженности абонента, если он имеет перед ним задолженность по оплате услуг по иным лицевым счетам, принадлежащим абоненту, включает дополнительное условие, не предусмотренное установленными к публичному договору требованиями.

Такое положение противоречит требованиям ст.779 ГК РФ, устанавливающей обязанность исполнителя услуг оказать по заданию заказчика совершить определенные действия (определенную деятельность) в случае оплаты ее заказчиком в рамках конкретного договора оказания услуг.

В данном случае абонент, перечисливший оператору связи денежные средства за оказание услуг связи по одному договору, вправе рассчитывать на предоставление ему услуг в рамках этого договора. Бесспорное взыскание имеющихся у него денежных средств на лицевом счете в счет погашения задолженности по другому договору влечет нарушение его права требовать исполнения оплаченных по конкретному договору услуг связи.

Кроме того, такое условие при определенных обстоятельствах может являться обременительным для присоединившейся стороны (абонентом) условием, которое она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Так, из показаний свидетеля Родионова С.В., следует, что услугами кабельного телевидения он последнее время не пользовался (по договору на предоставление услуг кабельного телевидения у него образовалась задолженность), денежные средства оператором связи списаны с лицевого счета по договору на предоставление телематических услуг, услуги по которому он потребляет на постоянной основе.

Между тем обязательность заключения публичного договора, каковым является договор о предоставлении услуг связи, при наличии возможности предоставить соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по нему, если у него имеется возможность исполнить свои обязательства, поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения.

Такое ограничение свободы договора для одной стороны - исполнителя, учитывающее существенное фактическое неравенство сторон в договоре о предоставлении услуг, направлено на защиту интересов абонента как экономически более слабой стороны в этих правоотношениях, обеспечение реализации им права на предоставление услуг связи. Сходная правовая позиция сформулирована в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 06 июня 2002 года N 115-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мартыновой Евгении Захаровны на нарушение ее конституционных прав пунктом 2 статьи 779 и пунктом 2 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Следовательно, включение в договор оказания услуг связи оператором связи условия о возможном зачете образовавшейся задолженности абонента по одному договору в счет погашения задолженности по другому договору с тем же абонентом нарушает положения законодательства о связи.

При таких обстоятельствах заключение обществом договора с абонентом и указание в описании общества об оказании услуг связи на возможность списания денежных средств по одному договору, имеющему один лицевой счет, в счет погашения задолженности по другим договорам, имеющим другие лицевые счета, противоречит правилам оказания услуг связи, предусматривающему возможность списания денежных средств с лицевого счета абонента фактически только за оказанные телематические услуги.

Таким образом, ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" незаконно списало все имеющиеся денежные средства со счета договора N 391643 и приостановило предоставление телематических услуг связи в виде доступа к сети Интернет Родионову С.В., который добросовестно исполнял свои обязательства по данному договору.

В то же время пунктом 7 вышеуказанных Правил предусмотрено, что оператор связи обеспечивает абоненту и (или) пользователю возможность пользования телематическими услугами связи 24 часа в сутки, если иное не предусмотрено законодательством или договором.

В соответствии со ст.44 Федерального закона N 126-ФЗ и п. 47 Правил в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, или в случае нарушения абонентом требований, установленных договором, в том числе срока оплаты оказанных телематических услуг связи, оператор связи имеет право приостановить оказание телематических услуг связи до устранения нарушения, письменно уведомив об этом абонента.

Согласно п.27 Правил о телематических услугах оператор связи вправе приостанавливать оказание телематических услуг связи абоненту и (или) пользователю в случае нарушения абонентом и (или) пользователем требований, предусмотренных договором, а также в случаях, установленных законодательством Российской Федерации. При этом пунктом 26 указанных правил (подпункты "а", "д") установлено, что оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими правилами, лицензией и договором; извещать абонента и (или) пользователя удобным для них способом не позднее чем за 24 часа о действиях, предпринимаемых в соответствии с пунктом 27 настоящих правил.

Из буквального толкования пункта 47 Правил также следует, что приостановлению оказания телематических услуг связи должно в обязательном порядке предшествовать письменное уведомление абонента со стороны оператора.

Общество утверждало, что оно известило абонента Родионова С.В. о переносе денежных средств посредством СМС-сообщения, однако данное утверждение опровергается показаниями указанного свидетеля, допрошенного судом, указавшим, что извещение ни о переносе, ни о приостановлении им не было получено, тем более, что общество не располагало до обжалования персональными данными о его номере сотового телефона, в договорах был обозначен только номер городского стационарного телефона.

Судом установлено, что ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" не известило абонента Родионова С.В. о приостановлении оказания телематических услуг связи в нарушением указанного пункта Правил, что не опровергнуто обществом в соответствии со ст.65 АПК РФ.

Общество указывает на то, что им не приостанавливалось оказание телематических услуг связи, поскольку условия тарифного плана "Сочи 2.0", активированного абонентом Родионовым С.В., условия которого содержатся в имеющемся в деле описании услуги связи "Доступ в Интернет "ДОМ.RU", содержит условия об авансовой системе оплаты. Оказание услуг связи осуществляется оператором после поступления от абонента оплаты в счет оказания услуг в будущем, соответственно, при отсутствии оплаты оказание услуг не предоставляется, абонент вправе внести деньги на лицевой счет при наличии желания пользоваться услугами связи, также абонент вправе не вносить денежные средства, когда не имеет намерения пользоваться услугами связи ответчика.

Кроме того, общество считает, что в соответствии с пунктом 47 Правил оператор вправе приостановить предоставление услуг связи только в случае нарушения абонентом срока оплаты оказанных телематических услуг связи, а при авансовой систем оплаты при невнесении аванса отсутствуют основания для приостановления оказания услуг ввиду того, что услуги связи еще не были оказаны, следовательно, нет нарушения со стороны абонента.

Между тем общество не учитывает, что приостановление оказания телематических услуг в соответствии с пунктами 47, 27 Правил возможно не только в случае нарушения срока оплаты оказанных телематических услуг связи, но и в случае нарушения абонентом и (или) пользователем иных требований, предусмотренных договором, а также в случаях, установленных законодательством Российской Федерации.

Согласно описанию тарифный план "Сочи 2.0" действует с момента активации и до окончания календарного месяца, в котором он был активирован, независимо от количества дней фактического пользования услугами. По окончании данного периода действие тарифного плана прекращается с последующей автоматической активацией на следующий месяц в случае, если абонент не активировал другой тарифный план. Абонентская плата в месяце, в котором абоненту был предоставлен доступ к услугам, взимается в день предоставления доступа в размере, пропорциональном количеству дней с момента предоставления доступа к услугам до момента окончания календарного месяца. При этом активировать тарифный план можно самостоятельно при условии, что баланс лицевого счета равен или превышает размер абонентской платы по тарифному плану.

В случае, если договором абонента с оператором, как и в рассматриваемом деле, предусмотрено для получения услуг внесение аванса до наступления очередного месяца, то невнесение платы к установленному сроку для обеспечения равенства или превышения размера абонентской платы по тарифному плану по сути и есть иное нарушение условий договора.

Следовательно, при авансовой системе оплаты общество должно уведомлять своих абонентов о том, что в случае невнесения необходимого авансового платежа в размере согласно тарифному плану до начала следующего календарного месяца, им будет приостановлено оказание телематических услуг связи, поскольку они не смогут активировать данный тарифный план.

Довод ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" о том, что им не производилось приостановление оказания телематических услуг связи, противоречит материалам дела, фактическим обстоятельствам дела и показаниям заслушанного судом свидетеля Родионова С.В., основан на неверном толковании законодательства.

Общество в своем отзыве указывает на то, что "при отсутствии оплаты оказание услуг не предоставляется", однако это и есть фактически приостановление оказания телематических услуг ввиду допущения абонентом нарушения, а именно: невнесения в установленный срок авансового платежа. С 01.00 часа 01 июня 2011 года абонент Родионов С.В. не смог пользоваться телематическими услугами, несмотря на его желание ими воспользоваться, что следует из его свидетельских показаний, потому что аппаратно-программные средства оператора автоматически приостановили Родионову С.В. оказание телематических услуг связи (ввели запрет на активизацию тарифного плана) в связи с отсутствием денежных средств на его лицевом счету (нарушением сроков оплаты - внесения авансового платежа) (однако, как установлено судом выше поступивший в достаточном размере авансовый платеж незаконно был списан в счет оплаты иных услуг по другому договору).

Довод общества о том, что оно "добросовестно продолжало оказывать абоненту услуги связи" не соответствует действительности.

В письме от 07 июля 2011 года N 122 в адрес Родионова С.В. оператор подтверждает данный факт и информирует абонента о том, что "для возобновления пользования телематическими услугами связи необходимо пополнить баланс_" Более того, из объяснений оператора связи можно сделать вывод о том, что ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" за нарушение сроков оплаты услуг связи на программном уровне не предусматривает возможности предварительного уведомления абонента о предстоящей приостановке оказания услуг связи в случае не внесения авансовых платежей.

Таким образом, в рассматриваемом случае ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" допущено нарушение условий лицензии.

Как указано выше, абонентом Родионовым С.В. в период пользования телематическими услугами связи в качестве основного тарифного плана был активирован тарифный план "Сочи 2.0". В соответствии с условиями данного тарифного плана абонентская плата составляет 550 руб. за период с момента активации тарифного плана и до окончания календарного месяца, в котором он был активирован, независимо от количества дней фактического пользования услугами. При этом абонентская плата включает плату за пользование абонентской линией в размере 75 руб. в месяц. Абонентская линия находится в собственности оператора связи и передается в пользование абоненту с момента предоставления абонента доступа к услугам связи и подписания соответствующего акта сдачи-приема услуг по предоставлению доступа к услугам связи. Плата за пользование абонентом абонентской линией взимается до момента прекращения действия договора и оказания оператором связи соответствующих услуг связи, независимо от фактического потребления услуг связи. В случае прекращения действия договора и оказания оператором связи соответствующих услуг связи оператор связи вправе демонтировать абонентскую линию с отнесением вех затрат на абонента (т.1, л.д.94).

Общество в своем отзыве указывает, что, оплачивая оператору связи плату за предоставление услуг доступа к сети передачи данных, абонент компенсирует оператору затраты на ее формирование, одновременно этим периодическое взимание оператором связи платы за пользование абонентской линией до момента прекращения действия договора и оказания услуг связи позволяет оператору связи компенсировать затраты на содержание, обслуживание и модернизацию собственного имущества (абонентской линии, которая находится в пользовании абонента до момента прекращения действия договора). При этом законодательством не установлено запрета на взимание с абонентов платы за пользование абонентской линией, плата за пользование абонентской линией не является платой за телематические услуги связи, она взимается не за оказание услуг связи, а за пользование абонентом имуществом оператора связи. По этой причине пункт 32 Правил оказания телематических услуг связи в части запрета взимать плату в период приостановления оказания услуг связи не может быть применен к отношениям сторон, которые представляют собой обязательства, связанные с предоставлением имущества в пользование.

Данный довод отклонен судом по следующим основаниям.

Пунктом 8 Правил оказания телематических услуг связи предусмотрено, что оператор связи может оказывать не только телематические услуги связи, но и услуги, технологически неразрывно связанные с телематическими услугами связи и направленные на повышение их потребительской ценности, если для этого не требуется отдельной лицензии и им соблюдаются требования, предусмотренные пунктом 25 настоящих Правил. Перечень услуг, технологически неразрывно связанных с телематическими услугами связи и направленных на повышение их потребительской ценности, определяется оператором связи.

Согласно пункту 25 Правил оказания телематических услуг связи оператор связи не вправе при заключении договора навязывать абоненту и (или) пользователю оказание иных услуг за отдельную плату.

Представленное в материалы дела описание услуги "Доступ в Интернет "Дом.ru", являющееся неотъемлемой частью договора оказания услуг связи, включает возможность оказания дополнительных услуг, определяя их как услуги, предоставляемые оператором связи в дополнение к иным услугам по договору при наличии технической возможности.

В перечне дополнительных услуг, не являющихся по своему характеру телематическими, такой услуги, как предоставление абонентской линии в пользование, не имеется.

Кроме того, из описания тарифного плана "Сочи 2.0", как указывалось выше, прямо следует, что абонентская плата включает плату за пользование абонентской линией: плата за пользование абонентской линией в размере 75 руб. в месяц является составной частью абонентской платы, а согласно описанию услуги "Доступ в Интернет "Дом.ru" под "абонентской платой" понимается фиксированный платеж за услуги связи, оказываемые в течение расчетного периода, который является постоянной величиной, не зависящей от объема фактически полученных услуг.

Таким образом, указанная позиция общества противоречит описанию услуг и тарифному плану.

Исходя из предмета договора, заключаемого оператором связи и абонентом, и существа обязательства, предоставление абонентской линии в пользование является не дополнительной услугой, а технической предпосылкой для предоставления услуги "Доступ в Интернет", которая может быть оказана только с использованием линии связи. Сама по себе абонентская линия не выступает предметом сделки, поскольку заключение договора с оператором связи вызвано не потребностью абонента пользоваться каким-либо имуществом общества, в том числе и абонентской линией, а необходимостью получать телематические услуги связи. Предоставление абонентской линии в пользование не имеет направленности на повышение потребительской ценности основной услуги "Доступ в Интернет", представляя собой необходимое условие и неотъемлемую часть оказания услуги.

Оператор связи вправе выделить в составе платы за телематические услуги связи в целях раздельного учета затрат любую составляющую (затраты на амортизацию оборудования, резервирование порта коммутатора, электроэнергию, зарплату сотрудников, на содержание абонентской линии и т.д.), но он не вправе требовать даже часть оплаты за телематические услуги связи с абонента за период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось оператором (тем более не по вине абонента).

Пунктом 32 Правил предусмотрено, что оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги. Оператор связи не вправе требовать плату за оказание телематических услуг связи за тот период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 25 Правил оператор связи не вправе при заключении договора навязывать абоненту и (или) пользователю оказание иных услуг за отдельную плату.

Таким образом, требование о взимании абонентской платы за пользование техническими ресурсами сети оператора на период приостановления оказания услуг не предусмотрено законом и Правилами оказания телематических услуг связи.

Судом установлено, что ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" фактически приостановило абоненту Родионову С.В. с 01 июня 2011 года оказание телематических услуг связи. Следовательно, с учетом изложенного, оператор связи неправомерно в нарушение пункта 32 Правил начислил и списал с лицевого счета абонента денежные средства в сумме 75 руб. в счет оплаты телематических услуг связи за июнь 2011 года, в течение которого оказание телематических услуг связи ему было приостановлено ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг".

Кроме того, учитывая, что ни описание услуги "Доступ в Интернет "Дом.ru", ни договор на предоставление услуг связи не содержат условия о том, что в период приостановления оказания услуг связи плата за абонентскую линию, которая является частью абонентской платы за услуги, оператором связи не взимается, формулировка тарифного плана противоречит пункту 32 Правил, поскольку прямо предусматривает иное - взимание платы в любом случае до прекращения действия договора, в том числе в период приостановления оказания услуг связи.

Управлением Роскомнадзора по Самарской области также вменяется обществу в вину нарушение п.42 Правил оказания телематических услуг связи, согласно которому ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" обязано обеспечить доставку абоненту счета для оплаты оказанных телематических услуг связи в течение 10 дней с даты выставления этого счета.

Правила оказания телематических услуг связи, утвержденное постановлением Правительства РФ N 575 от 10 сентября 2007 года, были введены в действие с 01 января 2008 года, т.е. после заключения обществом договора с Родионовым С.В.

При этом пунктом 22 Правил установлено, что в договоре, заключаемом в письменной форме, должны быть указаны адрес и способ доставки счета за оказанные телематические услуги связи. Ранее действовавшее до принятия Правил (на момент заключения обществом с Родионовым С.В.) законодательство не предусматривало обязательных требований для оператора связи по доставке абонентам счетов за оказанные услуги.

Учитывая, что после введения новых Правил, в договоре, заключенном между ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" и Родионовым С.В. на предоставление телематических услуг связи N 391643 от 04 июля 2006 года, отсутствовало условие о способе доставки счета за оказанные услуги связи, оператор для исполнения обязанностей по доставке счета абонентам в связи с вступлением в действие в последующем Правил оказания телематических услуг связи должен был согласовать адрес и способ доставки счета абоненту путем заключения с ним дополнительного соглашения в письменной форме и обеспечить доставку счета по указанному в соглашении адресу.

Общество ссылается на то, что в связи с вступлением в действие Правил им были внесены изменения в типовую форму договора и в силу публичности договора на предоставление услуг связи данные изменения коснулись всех абонентов ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" независимо от даты заключения договора на предоставление услуг связи. Так, в настоящее время в соответствии с пунктом 3.4 типового договора на предоставление услуг связи счёт, выставляемый абоненту за услуги, оказанные оператором связи в расчетном периоде, при необходимости может быть получен абонентом в местах работы с абонентами оператора связи по адресам, указанным на сайте оператора связи, а также на соответствующих сайтах оператора связи.Ссчет на оплату услуг связи может быть получен абонентом в разделе "Личный кабинет" на сайте общества и в местах работы с абонентами ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг".

Однако общество при этом не учитывает, что в силу пункта 50 Правил внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме, оформляется путем заключения дополнительного соглашения к договору.

На основании ч.1 ст.452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. В этой связи подлежит отклонению довод общества о том, что заключение дополнительных соглашений в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, приведет к нарушению публичности договора на предоставление услуг связи.

Как видно из материалов дела дополнительных соглашений между ЗАО "ЭР-Телеком-Ходинг" и абонентом, предусматривающих конкретные адрес и способ доставки счета, не заключалось, обратного обществом не доказано.

Из обращения абонента в административный орган и из показаний, данных Родионовым С.В. в ходе судебного разбирательства, следует, что он не получал счета на оплату телематических услуг связи.

ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" также ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства не смогло предоставить копии счетов на оплату телематических услуг связи, выставленных абоненту Родионову С.В., не представило надлежащих доказательств их доставки указанному лицу в установленный срок. Следовательно, общество в нарушение пункта 42 Правил оказания телематических услуг связи не обеспечивал доставку абоненту Родионову С.В. счетов для оплаты телематических услуг связи.

Довод общества о том, что информация доступна абоненту в местах работы с абонентами оператора связи по адресам, указанным на сайте оператора связи, а также на соответствующих сайтах оператора связи, в разделе "Личный кабинет" на сайте общества не может быть принят во внимание, поскольку законодатель разделяет обязанности оператора связи по предоставление информации о состоянии счета и обязанности по доставке счетов.

В п.11 Правил оказания телематических услуг связи указано, что оператор связи оказывает бесплатно и круглосуточно информационно-справочные услуги, в том числе предоставление абоненту информации о состоянии его лицевого счета. Размещение информации о состоянии лицевого счета в личном кабинете абонента не является доставкой счета, а направлено на реализацию иного пункта правил - круглосуточно информационно-справочные услуги, в том числе предоставление абоненту информации о состоянии его лицевого счета.

Размещение счета в личном кабинете абонента не свидетельствует о выполнении требовании правил, поскольку обществом не приняты меры по доведению до сведения абонента адреса и способа доставки счета. Соответствующие существенные условия договора обществом в договоре с абонентом не определены и не согласованы.

Счет, выставляемый абоненту за оказанные телематические услуги связи, является расчетным документом, в котором отражаются данные о денежных обязательствах абонента и который содержит, в том числе сведения об общей сумме, предъявляемой к оплате и сроке оплаты счета (п.41 Правил).

На основании п.42 Правил оператор связи обязан обеспечить доставку абоненту счета для оплаты оказанных услуг связи в течение 10 дней с даты выставления этого счета.

Вопреки требованиям ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество не представило в материалы дела надлежащие доказательства вручения обществом как оператором связи абоненту Родионову С.В. счетов на оплату услуг связи за спорный период в установленный срок. Следовательно, в данном случае также подтверждено осуществление деятельности с нарушением условий лицензии.

Таким образом, факт совершения административного правонарушения и вина общества с учетом положений ст.2.1 и 2.10 КоАП РФ административным органом доказаны, поскольку, несмотря на возможность для соблюдения требований лицензионного законодательства, обществом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обстоятельства дела, подтвержденные представленными в материалы дела доказательствами, указывают на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка составления протокола об административном правонарушении и производства по делу об административном правонарушении судом не установлено.

В силу ч.1 ст.4.5 КоАП РФ в редакции, действующей с 04 мая 2010 года, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации в перечисленных в этой части отраслях - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Совершенное обществом правонарушение посягает на права потребителей, следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности в силу ч.1 ст.4.5 КоАП РФ составляет один год со дня его совершения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 02 ноября 2010 года N 6971/10 по делу N А60-40489/2009-С6 Арбитражного суда Свердловской области также определил правовую позицию, согласно которой, невыполнение оператором связи обязанности по доставке счетов на оплату услуг телефонной связи абоненту (потребителю услуг) влечет привлечение к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ в пределах годичного срока давности, установленного ч.1 ст.4.5 Кодекса, со дня его совершения. Следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ не истек, и обстоятельства, исключающие привлечение общества к административной ответственности отсутствуют.

Исходя из оценки конкретных обстоятельств с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ, поскольку нарушение лицензионных условий повлекло в данном случае нарушение прав и законных интересов конкретного потребителя услуг связи, вынудило его прибегнуть к судебной форме защиты своих прав.

В силу ч.1 ст.4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. Суд не связан требованием административного органа о применении конкретной меры наказания.

При назначении административного наказания в соответствии с требованиями ст.4.1 КоАП РФ судом учитывается характер совершенного административного правонарушения, а также наличие смягчающего ответственность обстоятельства, в качестве которого суд признает частичный возврат сумм абонентской платы абоненту за время приостановления оказания телематических услуг связи, расценивая это как принятие мер по устранению вредных последствий совершенного правонарушения.

Вместе с тем судом установлено и отягчающее ответственность обстоятельство, поскольку ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" повторное совершение однородного административного правонарушения, поскольку за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек предусмотренный статьей 4.6 КоАП РФ (согласно решениям по делам N А55-21374/2010 от 21 декабря 2010 года, N А55-21376/2010 от 07 декабря 2010 года, N А55-21377/2010 от 01 декабря 2010 года).

Пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, предусмотрено повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек предусмотренный статьей 4.6 КоАП РФ годичный срок со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания.

При этом необходимо иметь в виду, что однородным считается правонарушение, имеющее единый родовой объект посягательства (постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

С учетом всех обстоятельств дела, характера правонарушения, степени вины общества, его роли в совершении нарушения, последствий нарушения, суд первой инстанции обоснованно назначил общества наказание, предусмотренное санкцией ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 33000 руб., что отвечает принципам справедливости и соразмерности наказания совершенному правонарушению.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Родионовым С.В. при активации тарифного плана "Сочи 2.0" в разделе "Личный кабинет" на сайте общества была акцептована оферта, в соответствии с которой абонент принял и согласился с условиями описания услуги "Доступ в Интернет "Дом.ru" (со ссылками на распечатки из личного кабинета абонента из информационной системы общества), не принимаются, поскольку данные обстоятельства не снимают с оператора связи обязанности по соблюдению вышеуказанных требований законодательства, в том числе в части заключения письменного соглашения к основному договору о предоставлении телематических услуг связи в связи с изменением, дополнением его условий. Кроме того, в случае, если бы абонент не совершил действия, указывающие на согласие с описанием услуги, он не смог бы активировать тарифный план и получить соответствующую услугу.

Доводы общества об осуществлении им перенаправления на лицевой счет по другому договору, а не списания денежных средств с лицевого счета по договору на оказание услуг "Доступ в Интернет", отклоняются, поскольку, независимо от того, как называет общество свои действия, результатом их является отчуждение денежных средств с лицевого счета абонента в отсутствие на то его согласия.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии (недоказанности) события административного правонарушения, вмененного обществу в вину, опровергаются материалами дела и собранными административным органом доказательствами, которым суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не опровергают выводов суда первой инстанции и не являются основанием для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда по основаниям, предусмотренным статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного решение суда от 27 октября 2011 года следует оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Исходя из положений статей 204, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявлений о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена. В этой связи следует возвратить ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" из федерального бюджета ошибочно уплаченную по платежному поручению от 20 декабря 2010 года N 1270 государственную пошлину в размере 2 000 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 112, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 27 октября 2011 года по делу N А55-14420/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" в лице филиала в городе Самара - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "ЭР-Телеком Холдинг" из федерального бюджета ошибочно уплаченную по платежному поручению от 20 декабря 2010 года N 1270 государственную пошлину в размере 2 000 (Две тысячи) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

В.Е.Кувшинов Е.Г.Попова