Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2011 г. N 09АП-26756/11

г.Москва

06 декабря 2011 г.

Дело N А40-58562/10-152-323 А40-74660/10-119-413

Резолютивная часть постановления объявлена 29.11.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 06.12.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Якутова Э.В., Москвиной Л.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ", ЗАО "ДОМОДЕДОВО КАРГО"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.08.2011

по делу N А40-58562/10-152-323, А40-74660/10-119-413, принятое судьей Ерохиным А.П.,

по заявлению ЗАО "ДОМОДЕДОВО КАРГО" (ОГРН 1035002001242; Московская область, Домодедовский район, территория а/п "Домодедово", стр.7), ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" (ОГРН 1055001514314; Московская область, Домодедовский район, территория а/п "Домодедово", стр.1)

к УФАС России по Московской области,

третье лицо: ФГУП "Почта России",

о признании недействительным приказа,

при участии в судебном заседании:

представителя ЗАО "ДОМОДЕДОВО КАРГО" Седовой В.А. по доверенности от 26.01.2011,

представитель ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" не явился, извещен,

представителя ответчика Щеснович А.А. по доверенности от 06.09.2011,

представителя третьего лица Игнатовой Т.А. по доверенности от 11.02.2011,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 11.08.2011, принятым по настоящему делу, ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ", ЗАО "ДОМОДЕДОВО КАРГО" отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 01.03.2010 N 85 о включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка Федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов группы лиц в составе ЗАО "Домодедово-Терминал" (в настоящее время - ЗАО "ДОМОДЕДОВО КАРГО") и ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ".

В обоснование данного решения суд первой инстанции указал, что включение заявителей в реестр является законным, обоснованным и не нарушает их права и законные интересы.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявители в своих апелляционных жалобах просят его отменить, считая выводы, изложенные в решении суда, не соответствующими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. При этом заявители жалоб приводят доводы о том, что оспариваемый приказ антимонопольного органа не соответствует закону, нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и экономической деятельности, поскольку аналитический отчет, положенный в основу оспариваемого приказа, не содержит необходимой и достоверной информации, подтверждающей выводы антимонопольного органа относительно правильности определения продуктовых и географических границ рынка, а также долей хозяйствующих субъектов на рынке.

Представитель ФАС России в письменном отзыве на апелляционные жалобы и в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителей, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным. При этом ссылается на то, что оспариваемый приказ антимонопольного органа является законным и обоснованным, решение о включении заявителей в реестр принято ответчиком в пределах своих полномочий, включение заявителей в реестр осуществлялось в соответствии с Правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого товара Федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896.

Представитель третьего лица - ФГУП "Почта России" - в судебном заседании и в письменном отзыве возражал против доводов и требований апелляционных жалоб, поддерживая правовую позицию ответчика. При этом указал, что оспариваемый приказ издан в строгом соответствии с нормами действующего законодательства.

Представитель ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ", надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя указанного лица.

Изучив материалы дела, заслушав представителей заявителя - ЗАО "ДОМОДЕДОВО КАРГО", ответчика и третьего лица, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также Правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка Федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, УФАС России по Московской области был рассмотрен вопрос о включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка Федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, группы лиц в составе ЗАО "Домодедово-Терминал" (в настоящее время - ЗАО "ДОМОДЕДОВО КАРГО") и ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ".

По результатам проведенного анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке услуг по обработке прибывающих и убывающих грузов и почты в географических границах аэропорта "Домодедово" было установлено, что группа лиц в составе ЗАО "Домодедово-Терминал" и ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по обработке прибывающих и убывающих грузов и почты на территории аэропорта "Домодедово".

В связи с этим ответчиком был издан оспариваемый по настоящему делу приказ от 01.03.2010 N 85 о включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка Федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, группы лиц в составе ЗАО "Домодедово-Терминал" и ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ".

Полагая, что указанный приказ не соответствует закону и нарушает их права и законные интересы, заявители обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании данного приказа недействительным.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2010 дела N А40-58562/10-152-323 и N А40-74660/10-119-413 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Отказывая в удовлетворении заявленных ЗАО "ДОМОДЕДОВО КАРГО" и ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ" требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемого ненормативного акта.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным является одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующими требованиями.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным необходимо установить наличие совокупности следующих условий: несоответствие оспариваемого ненормативного акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Совокупности указанных обстоятельств при рассмотрении настоящего дела не установлено.

В соответствии с пунктом 2 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого товара Федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, формирование и ведение такого реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.

Таким образом, оспариваемый приказ издан ответчиком в пределах полномочий.

В соответствии с пунктом 8 вышеназванных Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции".

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что основанием для включения заявителей в реестр в соответствии с п.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного Приказом ФАС России от 17.01.2007 N 6, являлся аналитический отчет, подготовленный по результатам проведенного Московским областным УФАС России анализа и оценки конкурентной среды на рынке оказания услуг по обработке прибывающих и убывающих грузов и почты на территории аэропорта "Домодедово" Московской области (том 1 л.д.92).

Источником для проведения анализа являлись документы, материалы и сведения, предоставленные Федеральным агентством воздушного транспорта (Росавиация), а также хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на рынке по обработке прибывающих и убывающих грузов и почты на территории аэропорта "Домодедово" Московской области, а именно: ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЭНДЛИНГ", ЗАО "Домодедово-Терминал", ЗАО "Аэропортовые Услуги".

Указанный анализ проведен в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108.

Заявители в обоснование своих требований приводят доводы о том, что аналитический отчет не содержит необходимой и достоверной информации, подтверждающей выводы относительно правильности определения продуктовых и географических границ рынка, а равно долей хозяйствующих субъектов на рынке.

В частности, ссылаются на то, что ответчик продуктовые границы товарного рынка определил как "услуги по обработке прибывающих и убывающих грузов и почты на территории аэропорта "Домодедово", исходя из наличия у заявителя сертификата на аэропортовую деятельность и Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2007 (ОКВЭД) кода 63.11.

Вместе с тем код вида деятельности 63.11 - "транспортная обработка грузов" не является максимально близким по виду деятельности, осуществляемому заявителями, в связи с чем не может быть положен в основу вывода об определении продуктовых границ рынка.

Указывают, что аналитический отчет составлен 28.01.2009. Временной интервал исследования рынка установлен периодами с 01.01.2008 по 31.12.2008, с 01.01.2009 по 31.09.2009. Таким образом, по 2008 году антимонопольный орган проводит ретроспективный анализ, а в части 9 месяцев 2009 года - перспективный анализ. Соответственно, доля заявителей на товарном рынке в январе 2009 года определена по состоянию на 2008 год и по состоянию 9 месяцев 2009 года.

Приводят доводы о том, что антимонопольный орган необоснованно указал, что границами товарного рынка услуг по обработке прибывающих и убывающих грузов, почты является территория аэропорта "Домодедово". По мнению заявителей, в рассматриваемом случае границы рынка следует определить как аэропорты г.Москвы и Московской области.

Как указано в пункте 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

При возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений пункта 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ вправе назначить экспертизу.

При рассмотрении настоящего дела судом было удовлетворено ходатайство заявителей о проведении экспертизы.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы: как следует определить продуктовые границы рынка? Как следует определить географические границы рынка? Какова доля хозяйствующих субъектов (ЗАО "ДОМОДЕДОВО КАРГО" и ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЕНДЛИНГ") на рассматриваемом рынке? (том 3 л.д.138).

Согласно экспертному заключению, подготовленному специалистами Института проблем ценообразования и регулирования естественных монополий Национального исследовательского университета "Высшей школы экономики", продуктовые границы рассматриваемого товарного рынка следует определить как "услуги по обработке грузов и почты, оказываемые в аэропортах"; географические границы рынка следует определить как "аэропорты г.Москвы и Московской области"; доли ЗАО "ДОМОДЕДОВО КАРГО" и ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЕНДЛИНГ" на рынке услуг по обработке грузов и почты, оказываемых в аэропортах Москвы и Московской области в 2008-2009 годах составили: 2008 год - 38,5%, 9 месяцев 2009 года - 38,3% (том 4, л.д.46).

Указанное экспертное заключение, оцениваемое судом в соответствии со статьями 71, 86 АПК РФ наряду с иными доказательствами по делу, отвечает требованиям статей 83, 86 АПК РФ, и позволяет сделать вывод о том, что доли заявителей на рынке услуг по обработке грузов и почты, оказываемых в аэропортах Москвы и Московской области составили: в 2008 году - 38,5%, 9 месяцев 2009 года - 38,3%.

Тот факт, что означенным заключением определены иные географические границы рынка, нежели те, которые определил антимонопольный орган в отчете, не свидетельствует, вопреки доводам подателей апелляционных жалоб, о незаконности оспариваемого приказа, поскольку даже при условии определения географических границ рынка пределами аэропортов г.Москвы и Московской области, доля заявителей на нем превышает 35%.

Данное обстоятельство свидетельствует о правомерности включения ответчиком в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка Федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, группы лиц в составе ЗАО "ДОМОДЕДОВО КАРГО" и ЗАО "ДОМОДЕДОВО ЭРПОРТ ХЕНДЛИНГ".

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что оспариваемый приказ является законным, обоснованным и не нарушает права и законные интересы заявителей.

Судом первой инстанции в полном объеме исследованы представленные в материалы настоящего дела доказательства, а также доводы сторон в обоснование своих правовых позиций, им дана надлежащая оценка. Мотивировочная часть решения суда содержит в том числе доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.08.2011 по делу N А40-58562/10-152-323, А40-74660/10-119-413 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Л.А.Москвина Э.В.Якутов