Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2011 г. N 09АП-27637/11

Москва

12 декабря 2011 г.

Дело N А40-25299/11-107-113

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

Судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2011

по делу N А40-25299/11-107-113, принятое судьей М.В. Лариным

по заявлению ЗАО "Империал Тобакко Ярославль" (ОГРН 1027600842500; 150040, г. Ярославль, ул. Победы, д. 22)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (ОГРН 1047702057732; 129110, г. Москва, ул. Б. Переяславская, д. 66, стр. 1), ФНС России (ОГРН 1047707030513; 127381, г. Москва, ул. Неглинная, д. 23)

о признании недействительными решений,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ерофеева Т.Б, по дов. N 126 от 01.04.2011, Санглич Е.М. по дов. N 278 от 09.08.2011, Исакова Е.К. по дов. N 173 от 28.04.2011;

от заинтересованных лиц:

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 - Жеребятьев А.И. по дов. N 03-1-27/033@ от 15.08.2011, Дубин М.В. по дов. N 03-1-27/030 от 11.08.2011, Стрельцова И.Г. по дов. N 03-1-27/028@ от 01.08.2011;

ФНС России - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Империал Тобакко Ярославль" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) от 07.09.2010 N 03-1-31/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения убытка по налогу на прибыль организаций за 2007 - 2008 годы на сумму 7 310 555 руб., решения ФНС России (далее - служба, заинтересованное лицо, налоговый орган) по апелляционной жалобе от 06.12.2010 N АС-37-9/17037@.

Решением суда от 23.08.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой и письменными пояснениями, в которых просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу и письменные пояснения, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

ФНС России отзыва на апелляционную жалобу не представила, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилась, о месте и времени судебного разбирательства извещена надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в ее отсутствие в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ, п. 5 постановления Пленума ВАС РФ N 12 от 17.02.2011 г.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионной страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 30.07.2010 N 03-1-30/11 и вынесено решение от 07.09.2010 N 03-1-31/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым общество привлечено к ответственности предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) по НДС в виде штрафа в размере 137 474 руб., транспортному налогу в размере 507 руб. (пункт 1), начислил пени по состоянию на 07.09.2010 за неуплату НДС в размере 43 675 руб., транспортного налога в размере 488 руб. (пункт 2), предложено уплатить недоимку по НДС в размере 889 604 руб., транспортному налогу в размере 2 536 руб., уплатить штрафы и пени указанные в пунктах 1 и 2 решения, уменьшить убыток при исчислении налога на прибыль организаций за 2007 - 2008 год на 12 270 798 руб. (пункт 3), внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пун кг 2).

Налогоплательщиком подана апелляционная жалоба, по результатам рассмотрения которой решением ФНС России 06.12.2010 N АС-37-9/17037@ решение инспекции оставлено без изменения, утверждено и на основании статьи 101.2 НК РФ вступило в силу с 07.12.2010.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В пункте 1.1 решения инспекции от 07.09.2010 N 03-1-31/12 установлено, что налогоплательщик продавал табачную продукцию (сигареты "Прима" без фильтра и "Прима" с фильтром) в течение 2007-2008 годов взаимозависимому лицу ООО "Балкан Стар Плюс" по ценам, отличающимся от рыночных более чем на 20%.

Инспекция при определении рыночной цены реализации сигарет "Прима" без фильтра за апрель 2007 года, март - май 2008 года приняла цену реализации, установленную ЗАО "Лигетт Дукат", превышающую цены налогоплательщика более чем на 20 процентов. Для расчета рыночной цены реализации сигарет "Прима" с фильтром в апреле-декабре 2007 года была принята цена реализации, установленная ООО "Табачная фабрика Реемтсма-Волга", также превышающая цены налогоплательщика более чем на 20 процентов.

Установив факт продажи обществом сигарет "Прима" без фильтра и сигарет "Прима" с фильтром своему взаимозависимому лицу - ООО "Балкан Стар Плюс", налоговый орган на основании статьи 40 Налогового кодекса РФ применил первый метод для определения рыночной цены реализации идентичных (однородных) товаров на рынке в сопоставимых коммерческих условиях. Инспекция пересчитала стоимость продаж сигарет "Прима" без фильтра за апрель 2007 года, март - май 2008 года, исходя из цен продаж ЗАО "Лигетт Дукат" и ООО "Табачная фабрика Реемтсма-Волга", а сигарет "Прима" с фильтром за апрель-декабрь 2007 года, исходя из цены продаж ООО "Табачная фабрика Реемтсма-Волга". Занижение налоговой базы за 2007 и 2008 годы исходя из разницы между стоимостью продаж по данным налогоплательщика и стоимостью продаж, рассчитанной по рыночной цене по данным налоговой инспекции, составило 7 310 555 руб.

Арбитражным судом города Москвы в ходе судебного разбирательства установлено, что инспекция неправомерно применила для определения рыночной цены реализации сигарет "Прима" без фильтра и "Прима" с фильтром первый метод - сравнение цен на рынке идентичных (однородных) товаров при сопоставимых коммерческих условиях, поскольку рынок и рыночная цена на продажу сигарет "Прима" компаниями - производителями в России, являющимися участниками Ассоциации "Табакпром", в понимании пунктов 4-12 статьи 40 НК РФ отсутствуют и определению не подлежат.

Арбитражным судом города Москвы в своем решении обоснованно сделан вывод о том, что ввиду невозможности применить первый метод определения рыночной цены реализации единицы продукции обществом, налоговый орган был обязан в силу требований статьи 40 НК РФ определить рыночную цену вторым или третьим методом, что не было сделано. В связи с этим факт продажи обществом товаров по ценам, отличающимся от рыночных более чем на 20 процентов в порядке установленном статьей 40 НК РФ документально не подтвержден, соответственно, никаких оснований для уменьшения убытка у инспекции не имелось.

Между тем, инспекцией не доказано, что цены реализации общества не являются рыночными.

Пунктом 1 статьи 40 НК РФ установлена презумпция соответствия договорной цены уровню рыночных цен, согласно которой предполагается, что налогоплательщик действует добросовестно, пока не установлено иное. Иными словами, пока не доказано обратное предполагается, что цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки, соответствует уровню рыночных цен.

На основании пп. 1 пункта 2 статьи 40 НК налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами. При этом отклонение цены более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения само по себе не запрещено и не является нарушением, пока не будет вынесено мотивированное решение и установлено, что налогоплательщик действовал недобросовестно. При этом в соответствии с пунктом 6 статьи 108 НК РФ, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Налоговый Кодекс РФ также не устанавливает обязанности для производителя при определении цены реализации своей продукции принимать во внимание цены на идентичные (однородные) товары, проводить исследования цен на идентичные (однородные) товары других производителей. Более того, общество не располагает возможностью получения такой информации от других компаний: отпускные цены на продукцию являются не общедоступной информацией, а коммерческой тайной производителей. По данным, представленным инспекцией, информацией об оптовых ценах производителей располагает только Федеральная Антимонопольная Служба РФ, которая не предоставляет информацию о ценах на продукцию иным участникам рынка по запросу.

Само по себе заключение договоров с взаимозависимым лицом также не означает, что установленные цены не соответствуют рыночным. Данный вывод подтверждается определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2007 г. N 13797/07, где суд со ссылкой на определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 г. N 441-0 отметил, что налоговый орган должен не просто констатировать факт взаимозависимости лиц, но и установить второе условие для необходимости признания лиц взаимозависимыми для целей налогообложения - влияние заинтересованности на условия и экономические результаты деятельности, а также доказать отклонение цен от уровня рыночных цен.

Таким образом, производитель имеет право самостоятельно, без учета цен, установленных третьими лицами, определять цену на производимую им продукцию, и такая цена является рыночной и добросовестной, пока не будет доказано обратное. Инспекцией не были представлены доказательства недобросовестности общества при определении цен на производимую им продукцию.

Инспекция не представила доказательств того, что сравниваемые в решении товары являются однородными.

Инспекцией признан факт отсутствия информации для определения рыночных цен реализации по идентичным товарам. В связи с невозможностью определения рыночных цен по идентичным товарам инспекцией были определены рыночные цены по однородным товарам.

Инспекцией был направлен запрос в Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) 20.04.2010 N 18-12/07805 по вопросу могут ли считаться однородными табачные изделия, изготовленные разными производителями в разных регионах России и выпускающих табачную продукцию на основании права пользования коллективным товарным знаком согласно статье 21 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 г.. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров". В ответе на данный запрос Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) от 04.06.2010 г.. сообщила, что под однородными товарами следует понимать товары, относящиеся к одному и тому же роду и виду и создающие у потребителя представление о принадлежности их одному изготовителю.

В свою очередь, согласно пункту 7 статьи 40 Налогового Кодекса РФ однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. Этой же нормой ст. 40 НК РФ установлено, что при определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения. На то обстоятельство, что такие параметры должны учитываться при определении однородности товаров указано инспекцией в решении.

Таким образом, для того, чтобы сделать вывод о том, что сравниваются однородные товары, инспекция должна установить, что такие товары: имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов; выполняют одни и те же функции и могут быть коммерчески взаимозаменяемы; создают у потребителя представление о принадлежности к одному производителю; имеют сходное качество, страну происхождения, товарный знак и репутацию на рынке.

Вместе с тем, в нарушение данной нормы инспекция установила однородность товаров, ссылаясь исключительно на использование различными производителями коллективного товарного знака "Прима", при этом не представила информацию о качестве сопоставляемых товаров разных производителей, исследование об их репутации на рынке, не установила, имеют ли товары сходные характеристики.

В связи с изложенным, довод инспекции о том, что табачная продукция, изготовленная разными производителями на основании права пользования коллективным товарным знаком, является однородным товаром, отклоняется.

Таким образом, для определения товаров, однородных сигаретам марки "Прима", реализуемых обществом, инспекция должна была определить: какие из реализуемых на российском рынке сигарет имеют сходные характеристики с сигаретами "Прима" и состоят из схожих компонентов. В нарушение этому, инспекцией не установлено из каких компонентов состоят сигареты с фильтром и без фильтра марки "Прима", реализуемые ЗАО "Лиггетт-Дукат" и ООО "Табачная фабрика Реемтсма-Волга", не установлены характеристики указанных сигарет; качество каких сигарет схоже с качеством реализуемых обществом сигарет "Прима", в том числе по рецептуре; качеству табака и нетабачных материалов; какова репутация на рынке сигарет соответствующей марки, реализуемой различными производителями. Репутация даже одной и той же марки сигарет в различных субъектах РФ может быть совершенно различна в зависимости от спроса и предложения, предпочтений розничных покупателей.; определить иные параметры, руководствуясь которым приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

Однако, в нарушение п. 7 ст. 40 НК РФ, сравнительных исследований налоговый орган не проводил.

Таким образом, инспекцией не представлены доказательства того, что все сигареты "Прима", производимые членами Ассоциации "Табакпром" являются однородными.

Инспекцией не доказано, что при определении рыночной цены принимались во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Согласно п. 8 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок. Таким образом, инспекция должна принимать во внимание только цены, сложившиеся при свободном взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных товаров.

Налоговым органом произведен расчет рыночной цены на сигареты "Прима" без фильтра путем сравнения цены реализации общества с ценой реализации ЗАО "Лигетт-Дукат" своему взаимозависимому оптовому покупателю ООО "Галахер Лигетт Дукат", а расчет рыночной цены на сигареты "Прима" с фильтром -путем сравнения цены реализации общества с ценой реализации ООО "Табачная фабрика Реемтсма-Волга" также своему взаимозависимому оптовому покупателю ООО "Реемтсма", не исследовав информацию ни о ценах реализации иных производителей данного продукта, ни об иных обстоятельствах сделок. Налоговый орган также не представил обоснований для принятия только цены реализации на сигареты "Прима" без фильтра ЗАО "Лигетт-Дукат", а на сигареты "Прима" с фильтром ООО "Табачная фабрика Реемтсма-Волга" в качестве рыночных цен.

Между тем, ссылка инспекции на то, что взаимозависимость не повлияла на результат сделок не подтверждена.

Довод апелляционной жалобы инспекции о том, что взаимозависимость не повлияла на результаты сделок (ЗАО "Лигетт-Дукат" и ООО "Табачная фабрика Реемтсма-Волга"), поскольку цена реализации у названных производителей выше себестоимости, отклоняется, поскольку является неподтвержденным и не является основанием для признания цен реализации указанных производителей в качестве рыночных.

Кроме того, инспекция в апелляционной жалобе, указывает на то, что общество реализовывало сигареты марки "Прима" ниже себестоимости на 600-800 процентов, ссылаясь на письмо общества от 14.07.2011 N 1244.

Между тем, в указанном письме содержится информация о том, что сигареты "Прима" без фильтра реализовывались выше себестоимости, а сигареты "Прима" с фильтром ниже себестоимости не более чем на 25 процентов, а не на 600-800 процентов, как указала инспекция. Реализация сигарет "Прима" с фильтром ниже себестоимости объясняется следующим. В 2007 году потребительский спрос на данную марку сигарет снизился, и обществом было принято решение отказаться от производства данного вида продукции, но запасы табака и нетабачных материалов, используемых для сигарет "Прима" с фильтром на тот момент были значительными и единовременный отказ от их выпуска был экономически нецелесообразен. Обществом было принято экономически обоснованное решение, которое не противоречило законодательству. Таким образом, вся деятельность общества направлена по получение положительного экономического результата и убыток от одной сделки не противоречит данному принципу.

Согласно п. 9 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях. При этом в указанной норме НК РФ отмечено, что при сопоставимости должны учитываться такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

В рассматриваемом случае, объемы партий табачных изделий, реализуемых обществом и организациями ЗАО "Лиггетт-Дукат", ООО "Табачная фабрика Реемтсма-Волга" не являются сопоставимыми.

Объемы реализации общества сигарет "Прима" без фильтра в 2007 году превышали объемы реализации ЗАО "Лиггетт-Дукат" в 4 раза, а в 2008 году объемы реализации общества сигарет "Прима" без фильтра превышали объемы реализации ООО "Табачная фабрика Реемтсма-Волга" более чем в 5 раз.

Таким образом, при определении рыночной цены товара, инспекция не сопоставила объемы реализации общества, ЗАО "Лиггетт-Дукат", ООО "Табачная фабрика Реемтсма-Волга" в нарушение пункта 9 статьи 40 НК РФ.

При определении рыночных цен инспекцией были использованы данные о коммерческих организациях, которые не являются официальными источниками информации в нарушении п. 11 ст. 40 НК РФ.

В соответствии с п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Вместе с тем, в нарушение указанной нормы инспекция не использовала данные официальных источников информации.

Инспекция указала, что ею не использованы данные органов статистики, поскольку Ярославльстат и Мосгорстат представили данные не о рыночных ценах реализации табачной продукции, а о средней цене реализации товара. Однако по смыслу ст. 40 НК РФ рыночная цена должна устанавливаться налоговым органом. Запрашивая информацию о рыночных ценах у иных органов, инспекция перекладывает свою обязанность по установлению рыночной цены на иные органы и организации, не обладающие соответствующими полномочиями. Инспекция должна была запрашивать не информацию о рыночных ценах, а сведения, необходимые для определения такой цены (сведения о ценах по сделкам с однородными (идентичными) товарами, заключенным в сопоставимых условиях), чего, однако, инспекцией сделано не было.

Инспекция в нарушение статьи 40 НК РФ использовала в качестве источника информации сведения, представленные не официальными источниками, а коммерческими организациями (ООО "Табачная фабрика Реемтсма-Волга" и ЗАО "Лиггетт-Дукат").

Таким образом, для формирования рыночной цены инспекцией нарушен п. 11 статьи 40 НК РФ. Вся информация о рыночных ценах, представленная инспекцией, не является информацией, полученной от официальных источников, и не может быть использована для формирования рыночной цены на однородные товары.

Налоговый орган указывает, что сигареты марки "Прима" с фильтром и без фильтра производятся и реализуются на территории России только определенными компаниями - производителями табачной продукции, входящими в Ассоциацию производителей табачной продукции "Табакпром", за которой зарегистрирован коллективный товарный знак "Прима".

Право на использование товарного знака "Прима" при производстве и реализации сигарет этой марки имеют следующие члены Ассоциации "Табакпром": 1) ЗАО "Альвис", 2) ОАО "Астра", 3) ОАО "Астраханская табачная фабрика", 4) ЗАО "Империал Тобакко Ярославль", 5) ОАО "Бийская табачная фабрика", 6) ОАО "Каннская табачная фабрика", 7) ОАО "Курская табачная фабрика", 8) ОАО "Табачная фабрика Омская", 9) ЗАО "Нево-табак", 10) ЗАО "Табакром", 11) ОАО "Погарская сигаретно-сигарная фабрика", 12) ОАО "Табачная фабрика Прокопьевская", 13) ОАО "Усмань-табак", 14) ОАО "Табачная фабрика Челябинская", 15) ОАО "Донской табак", 16) ОАО "Илбар-табак", 17) ОАО "БАТ - Саратовская табачная фабрика", 18) ОАО "Бритиш Американ Тобакко-Ява", 19) ЗАО "Лигетт Дукат", 20) ОАО "Елецкий табак", 21) ООО "Кресс Нева", 22) ОАО "Краснодартабакпром", 23) ООО "Табачная фабрика "Реемтсма-Волга".

Таким образом, круг компаний, имеющих право производить и реализовывать сигареты марки "Прима" ограничен. Фактически эти компании являются монополистами на рынке продажи сигарет марки "Прима". Это не может признаваться свободным рынком продаж однородных (идентичных) товаров в силу определения рынка данное в п.5 статьи 40 НК РФ. Кроме того, большая часть компаний - членов Ассоциации "Табакпром" реализует произведенную продукцию по оптовым ценам своему взаимозависимому покупателю.

Следовательно, цена продаж любого из членов Ассоциации не может являться рыночной.

Совокупность продаж производителями - членами Ассоциации "Табакпром" сигарет "Прима" с фильтром и сигарет "Прима" без фильтра оптовым покупателям -взаимозависимым лицам не может быть признана свободным рынком купли-продажи идентичных (однородных) товаров, цены на котором могут быть взяты в качестве рыночных.

Кроме того, цена продаж товара одной организацией не может подменять собой свободный рынок продаж, соответственно, установленная этой организацией цена не может являться рыночной. Инспекция при определении рыночной цены реализации сигарет "Прима" без фильтра приняла только цену реализации, установленную ЗАО "Лигетт Дукат", для расчета рыночной цены реализации сигарет "Прима" с фильтром была принята только цена реализации, установленная ООО "Табачная фабрика Реемтсма-Волга".

С 2007 года производители сигарет представляли в налоговую инспекцию уведомления о максимальных розничных ценах на табачную продукцию, производимую на территории Российской Федерации, включая сведения о максимальных розничных ценах на сигареты "Прима" с фильтром и без фильтра. Таким образом, инспекция располагала всей информацией о производителях, осуществлявших реализацию сигарет "Прима" на территории Российской Федерации в 2007 - 2008 гг., но использовала только ту информацию, которая позволила ей произвести доначисления.

В связи с изложенным, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что решение от 07.09.2010 N 03-1-31/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения убытка по налогу на прибыль организаций за 2007 - 2008 годы на сумму 7 310 555 руб. является незаконным.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что, поскольку служба не изменила решение инспекции от 07.09.2010 N 03-1-31/12 о привлечении к ответственности в соответствующей части, принятого как установлено судом с нарушением законодательства о налогах и сборах, данное обстоятельство явилось основанием для обращения общества в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным, то решение ФНС России по апелляционной жалобе от 06.12.2010 N АС-37-9/17037@, утвердившее незаконное решение инспекции также является незаконным и нарушающим права налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 3 статьи 31 и пунктом 2 статьи 140 НК РФ по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение налогового органа вышестоящий налоговый орган вправе отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение, в случае несоответствия решения законодательству о налогах и сборах. Следовательно, вышестоящий налоговый орган при рассмотрении апелляционной жалобы на решение нижестоящего налогового органа о привлечении к ответственности, проверяет указанное решение на соответствие его законодательству о налогах и сборах и обязан отменить решение в случае несоответствия налоговому законодательству.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2011 по делу N А40-25299/11-107-113 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова