Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2011 г. N 09АП-31308/11

город Москва

14 декабря 2011 г.

Дело N А40-58575/11-129-248

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой

судей Е.А. Солоповой, Л.Г. Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2011

по делу N А40-58575/11-129-248, принятое судьей Н.В. Фатеевой

по заявлению Иностранной организации "Медас Трейдинг АГ"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве (ОГРН 1047710090658, 125373, город Москва, Походный проезд, дом 3, строение 1)

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Князев А.В. по доверенности N 1 от 20.06.2011;

от заинтересованного лица - Званков В.В. по доверенности N 05/114 от 02.11.2011, Гоман Д.В. по доверенности N 05/25 от 29.09.2011, Сокорова Е.В. по доверенности N 05/23 от 19.11.2010, Павлова И.Н. по доверенности N 05/109 от 07.12.2011;

установил:

Иностранная организация "Медас Трейдинг АГ" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения от 26.11.2010 N 1940 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 20.09.2011 требования налогоплательщика удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель заявителя возражал против доводов жалобы, по мотивам, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей инспекции и налогоплательщика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Из материалов дела следует, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009, представленной заявителем в 28.04.2010, по результатам которой составлен акт от 11.08.2010 N 1647 и вынесено решение от 26.11.2010 N 1940 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в с которым налогоплательщику доначислен налог на прибыль в размере 14.287.176 руб., пени в размере 904.616, 30 руб., штраф в размере 2.857.435, 20 руб.

Решение инспекции заявителем обжаловано в УФНС Росси по г. Москве, решением которого от 22.02.2011 N 21-19/016617 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

В судебном порядке организация оспаривает решение инспекции в полном объеме.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки инспекцией установлено, что заявителем неправомерно занижена налоговая база по налогу на прибыль за 2009 на сумму доходов, полученных иностранной организацией в размере 71.435.880 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль за 2009 в размере 14.287.176 руб.

Инспекцией сделан вывод о том, что московское представительство заявителя в соответствии с нормами ст. 306 НК РФ имеет все признаки, а, следовательно, является постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, что дает налоговому органу в соответствии с п. 1 ст. 246 НК РФ право признать московское представительство "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) налогоплательщиком налога на прибыль.

Данные доводы инспекции являлись предметом исследования суда первой инстанции и правомерно отклонены.

Из материалов дела следует, что представительство заявителя состоит на учете в инспекции с 06.10.2000. Компания "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) осуществляет торговлю медицинской и стоматологической техникой, химикалиями, изделиями фармацевтической промышленности и другими продуктами.

Заявителем в 2009 заключены государственные контракты на поставку медицинского оборудования с Федеральным государственным учреждением Центральной клинической больницей гражданской авиации от 07.02.2009 N ГК 331/2-ЕИ; от 03.04.2009 N ГК4/09-ОА; от 08.06.2009 N ГК 03/09-ОК.

Медицинское оборудование, предназначенное для дальнейшей реализации в пользу ФГУ ЦКБ ГА (покупатель) в рамках указанных государственных контрактов, приобреталось иностранной организацией на территории Российской Федерации у российских организаций-поставщиков - ООО "Группа "Медицинские проекты-89" и ООО "Евровита". Указанные организации - поставщики не являлись официальными дилерами производителей медицинского оборудования и расходных материалов.

В представительстве фирмы заявителя на территории Российской Федерации на основе гражданско-правовых договоров работают: Глазырин М.М. - директор московского представительства иностранной организации, Шпинталь И.Д. - бухгалтер московского представительства иностранной организации.

На основании доверенностей от 03.07.2009 и от 12.01.2007, выданных иностранной организацией Шпинталь И. Д. и Глазырину М.М., указанные лица являются представителями иностранной организации на территории Российской Федерации, которым предоставляется право подписывать, скреплять печатью, составлять и исполнять все договоры, контракты, сделки, соглашения и документы, которые могут быть необходимы или целесообразны, действовать и совершать от имени иностранной организации все законные и обоснованные действия, которые могут быть или могли бы полностью и эффективно соответствовать всем намерениям, задачам и целям, которые осуществляет иностранная организация в рамках своей деятельности, в том числе действия по участию иностранной организации в конкурсных торгах на поставку оборудования и услуг для государственных нужд.

Счета-фактуры, акты приема передачи и иные документы по взаимоотношениям с контрагентами иностранной организации подписаны от лица иностранной организации работниками московского представительства иностранной организации.

В договорах поставки медицинского оборудования, а также в актах и счетах-фактурах указаны реквизиты иностранной организации и реквизиты московского представительства иностранной организации.

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на протокол допроса руководителя ООО "Евровита" Клыпина А.Б. от 22.09.2010 N 5, согласно которому контракт на поставку оборудования от 11.06.2009 N 09-06-24/1 заключен по инициативе иностранной организации "Медас Трейдинг АГ". Непосредственно с предложением о заключении контракта в ООО "Евровита" обратился Глазырин М.М. Согласование всех условий договора поставки, включая цену контракта и условия поставки, осуществлялось с директором московского представительства иностранной организации "Медас Трейдинг АГ" на территории Российской Федерации Глазыриным М.М. С представителями головного офиса иностранной организации "Медас Трейдинг АГ" вопросы, связанные с подбором оборудования, характеристик и технических требований к поставляемому оборудованию, не согласовывались. С представителем головного офиса иностранной организации Поворозной С. Клыпин А.Б. лично не знаком. Возникающие вопросы по поставке оборудования разрешались с Глазыриным М.М. Подписанный со стороны ООО "Евровита" контракт от 11.06.2009 N 09-06-24/1 передан представителю иностранной организации Глазырину М.М., и в последствии подписан со стороны покупателя ("Медас Трейдинг АГ") Поворозной С. Далее для организации ООО "Евровита" передан экземпляр указанною контракта с подписью со стороны покупателя. Доставку оборудования непосредственному заказчику оборудования (ФГУ ЦКБ ГА) осуществляло ООО "Регпром". При передаче поставляемого оборудования указанному грузополучателю проведена сверка комплектности оборудования, после чего подписан акт приема-передачи.

Проверку соответствия упаковочною листа спецификации на поставку оборудования по контракту со стороны "Медас Трейдинг АГ" непосредственно производил Глазырин М.М. По исполнению контракта на поставку оборудования с покупателем подписаны акты приема-передачи оборудования, счета-фактуры.

ООО "Евровита" официальным дилером поставляемого оборудования не является. Данная организация осуществляет реализацию специализированного медицинского оборудования различных производителей. При этом не имеет каких-либо исключительных прав на реализацию какого-либо оборудования на территории Российской Федерации. Реализацию аналогичного оборудования на территории Российской Федерации также осуществляют иные организации.

Согласно протоколу допроса главного врача ФГУ ЦКБ ГА Сытника С.И. от 22.09.2010 N 4, при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности, связанной с поставкой медицинского оборудования и расходных материалов общение главного врача ФГУ ЦКБ ГА Сытника С.И. с директором московского представительства иностранной организации происходило на этапе подписания контрактов и уточнений спецификации контрактов, а также на этапе исполнения контрактов, т.е. поставки соответствующего оборудования и подписания актов приема-сдачи. Непосредственное согласование условий договоров поставки, в том числе вопросов, связанных с подбором оборудования, характеристик и технических требований к поставляемому оборудованию, расходных материалов осуществлялось с Глазыриным М.М. Представитель поставщика оборудования Глазырин М.М., выступал от имени московского представительства иностранной организации "Медас Трейдинг АГ" на территории Российской Федерации.

Из объяснений начальника отдела закупок ФГУ ЦКБ ГА Анашкиной Ю.М (протокол от 27.09.2010 N 6) за период с 2008 г. по 2010 г. ФГУ ЦКБ ГА с иностранной организацией заключены несколько контрактов, в том числе в 2009 N 03/03-ОК на сумму 159 млн. руб., N 04/09-ОА на сумму около 3, 7 млн. руб., в 2008 заключены следующие контракты: N 10-ОА на сумму 34 млн. руб., N 16-ОА приблизительно на 3 млн. руб., N 8-ОА на 4 млн. руб. Представителями иностранной организации производилось обучение, консультации персонала лечебного учреждения относительно применения поставляемого оборудования и расходных материалов.

Инспекция указывает на то, что в проверяемом периоде непосредственно указанными представителями иностранной организации осуществлялись следующие виды деятельности в пользу иностранной организации: поиск клиентов - покупателей специализированного медицинского оборудования и расходных материалов; подготовка заявок на участие в конкурсах на право заключения государственных контрактов на поставку медицинского оборудования для нужд ФГУ ЦКБ Гражданской авиации: заключение договоров с непосредственными поставщиками оборудования и расходных материалов; заключение договоров с покупателями оборудования и расходных материалов; согласование технических условий на поставляемое оборудование: составление и подписание счетов-фактур, актов приема-передачи, товарных накладных в связи с осуществлением финансово-хозяйственных операций; обеспечение проведения расчетов с непосредственными поставщиками оборудования, покупателями оборудования; перечисление доходов, полученных в связи с осуществлением финансово-хозяйственных операций в головной офис иностранной организации.

Также налоговый орган указывает на то, что в договорах поставки медицинского оборудования указаны реквизиты московского представительства иностранной организации, в том числе реквизиты банковских счетов московского представительства. Кроме того, условиями предоставленных иностранной организацией контрактов предусмотрено, что платежи по указанным контрактам покупатель (продавец) осуществляет через московское представительство заявителя. Оплата за приобретение иностранной организацией медицинского оборудования и медицинских материалов, а также оплата, полученная иностранной организацией за последующую реализацию этого оборудования и материалов, осуществлялась в российских рублях через банковские счета московского представительства иностранной организации.

На основании показаний свидетелей и изложенных обстоятельств налоговый орган приводит довод о том, что иностранная организация осуществляла систематическую предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, данная деятельность не может быть отнесена к подготовительно-вспомогательной деятельности.

Данный довод инспекции отклоняется исходя из следующего.

Положениями ст. ст. 306 - 309 НК РФ устанавливаются особенности исчисления налога иностранными организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, в случае, если такая деятельность создает постоянное представительство иностранной организации, а также исчисления налога иностранными организациями, не связанными с деятельностью через постоянное представительство в Российской Федерации, получающими доход из источников в Российской Федерации.

Под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации для целей настоящей главы понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, связанную с: пользованием недрами и (или) использованием других природных ресурсов; проведением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования, в том числе игровых автоматов; продажей товаров с расположенных на территории Российской Федерации и принадлежащих этой организации или арендуемых ею складов; осуществлением иных работ, оказанием услуг, ведением иной деятельности, за исключением предусмотренной п. 4 настоящей статьи.

Факт осуществления иностранной организацией на территории Российской Федерации деятельности подготовительного и вспомогательного характера при отсутствии признаков постоянного представительства, предусмотренных п. 2 настоящей статьи, не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства.

В соответствии со ст. 15 Конституции Российской Федерации, ст. 7 НК РФ, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые содержатся в законодательстве Российской Федерации по налогообложению, то применяются правила и нормы международного договора (постановление ФАС МО от 28.03.2006 N КА-А40/1997-06 по делу N А40-57120/05-115-361).

Аналогичная позиция определена налоговым органом и в письме УФНС РФ по г. Москве от 20.05.2005 N 20-12/36640 "О налогообложении доходов швейцарской компании, полученных у источника выплаты в Российской Федерации".

Пунктом 2.1. Методических рекомендаций утвержденных приказом МНС РФ от 28.03.2003 N БГ-3-23/150 "Об утверждении Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 НК РФ, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций" определено, что наличие постоянного представительства иностранной организации в Российской Федерации определяется исходя из положений законодательства о налогах и сборах. В случае, если иностранная организация является лицом с постоянным местопребыванием в государстве, в отношениях с которым у Российской Федерации (СССР) существует действующее соглашение об избежании двойного налогообложения, при определении наличия постоянного представительства приоритет имеют положения соответствующего международного договора.

В пункте 2.1. Методических рекомендаций налоговый орган определяет, что понятие "постоянное представительство" имеет не организационно-правовое значение, а значение, квалифицирующее деятельность иностранной организации, с которым связывается возникновение обязанности иностранной организации уплачивать налог на прибыль в Российской Федерации.

Таким образом, определение "постоянного представительства" иностранного юридического лица имеет оценочный критерий.

Между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 15.11.1995.

В п. 1 ст. 5 Соглашения определено, что для целей настоящего Соглашения, выражение "постоянное представительство" означает постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется предпринимательская деятельность предприятия.

Пунктом 4 ст. 5 Соглашения определено, что независимо от предыдущих положений настоящей статьи считается, что выражение "постоянное представительство" не включает:

a) использование сооружений исключительно для цели хранения, демонстрации или поставки товаров или изделий, принадлежащих предприятию;

b) содержание запасов товаров или изделий, принадлежащих предприятию, исключительно для цели хранения, демонстрации или поставки;

c) продажу демонстрируемых на выставках машин и оборудования после окончания выставки;

d) содержание запаса товаров или изделий, принадлежащих предприятию, исключительно для цели переработки другим предприятием;

e) содержание постоянного места деятельности исключительно для цели закупки товаров или изделий или для сбора информации для предприятия;

f) содержание постоянного места деятельности исключительно для цели осуществления рекламы, снабжения информацией, для проведения научных исследований или любой другой подобной деятельности подготовительного или вспомогательного характера для предприятия;

g) монтажный объект, осуществляемый предприятием одного договаривающегося государства в другом договаривающемся государстве в связи с поставкой машин или оборудования, производимых на данном предприятии;

h) содержание постоянного места деятельности исключительно для осуществления любой комбинации, видов деятельности, упомянутых в подпунктах от a) до g), при условии, что совокупная деятельность постоянного места деятельности, возникшая в результате такой комбинации, имеет подготовительный или вспомогательный характер.

Пунктом 5 ст. 5 Соглашения определено, что независимо от положений пунктов 1 и 2 настоящей статьи, если лицо иное, чем агент с независимым статусом, о котором говорится в п. 6, осуществляет деятельность от имени предприятия и имеет, и обычно использует в договаривающемся государстве полномочия заключать контракты от имени предприятия, то считается, что это предприятие имеет постоянное представительство в этом государстве в отношении любой деятельности, которую это лицо осуществляет для предприятия, за исключением случаев, когда деятельность такого лица ограничивается видами деятельности, упомянутыми в п. 4, которые даже если и осуществляются через постоянное место деятельности, не превращают это постоянное место деятельности в постоянное представительство в соответствии с положениями этого пункта.

Применительно к нормам определенным в Соглашении, налоговым органом в письме УМНС РФ по г. Москве от 20.06.2002 N 26-12/28143 "О налогообложении иностранных юридических лиц", в частности разъяснено, что выражение "постоянное представительство" не включает, в частности, содержание постоянного места деятельности исключительно для цели осуществления рекламы, снабжения информацией, для проведения научных исследований или любой другой подобной деятельности подготовительного или вспомогательного характера для предприятия (подп. f п. 4 ст. 5 указанного Соглашения). При применении Соглашения компетентные органы договаривающихся государств, в частности, руководствуются комментариями к модели Конвенции по налогам на доход и капитал организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), в соответствии, с которыми постоянное место бизнеса, через которое предприятие проводит только деятельность, которая является для предприятия подготовительной или дополнительной, не должно считаться постоянным представительством.

Согласно действующей с 1999 редакцией устава фирмы "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария), общество занимается импортной и экспортной торговлей товаров всех видов, в особенности, что касается продуктов строительной и машинной индустрии, а также медицинской и стоматологической техники.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что поставка медицинского оборудования не является основным видом деятельности фирмы "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария).

В материалах дела имеются накладные, акты и счета-фактуры, подписанные Глазыриным М.М. и Шпинталь И.Д., что, по мнению налогового органа, свидетельствует о ведении сотрудниками представительства предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации.

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции, функции сотрудников московского представительства заключаются в оказании административной, информационной помощи "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) в случае возникновения такой необходимости. Указанные функции сотрудники представительства осуществляли в соответствии с их должностными инструкциями и на основании распоряжения президента фирмы "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) Поворозной С., что подтверждается имеющимися в материалах дела письмами и распоряжениями.

Из пояснений заявителя следует, что согласование основных и существенных условий сделки директором представительства Глазыриным М.М., состоявшейся между "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) и ООО " Евровита" в Российской Федерации, а равно выбор контрагентов происходило исключительно на основании распоряжений и указаний менеджеров (руководителей) "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария), которые анализировали информацию, которую им сообщали сотрудники московского представительства "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария), которые, в свою очередь, получали ее из открытых для доступа третьих лиц источников, как официальный сайт Российской Федерации в сети Интернет о размещении информации о размещении заказов (zakupki.gov.ru). Директор московского представительства "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария), общаясь с представителями ООО "Евровита" фактически озвучивал те установки и те условия, которые ему давало руководство "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария).

Довод инспекции о согласовании непосредственно директором московского представительства "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) с ФГУ ЦКБ ГА условий на этапе подписания контрактов и уточнений спецификации контрактов не обоснован, поскольку такие сделки осуществляются непосредственно в соответствии с нормами, определенными Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и иными правовыми актами, которые не допускают какое-либо дополнительное согласование условий контракта после проведения конкурса, в том числе, по цене, наименованию товара (спецификации) условиям его поставки, а равно, согласование его условий до проведения конкурса (аукциона), поскольку, технические условия по товару, условия по государственному контракту определяется конкурсной комиссией.

Также отклоняется довод налогового органа о том, что директор московского представительства "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) Глазырин М.М. являлся зависимым агентом и осуществлял предпринимательскую деятельность от имени "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) на постоянной (регулярной) основе.

Пунктом 2.5.4. методических рекомендаций определено, что наличие постоянного представительства иностранной организации в Российской Федерации может быть признано не только в связи с осуществлением деятельности самой этой иностранной организацией, но и в связи с деятельностью иного лица (организации или физического лица).

В соответствии с п. 9 ст. 306 НК РФ иностранная организация рассматривается как имеющая постоянное представительство в случае, если эта организация осуществляет деятельность, отвечающую признакам постоянного представительства, через лицо, которое на основании договорных отношений с этой иностранной организацией представляет ее интересы в Российской Федерации, действует на территории Российской Федерации от имени этой иностранной организации, имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий (в частности, цену контракта, условия поставки) от имени данной организации, создавая при этом правовые последствия для иностранной организации (зависимый агент).

Таким образом, для того, чтобы деятельность лица, представляющего интересы иностранной организации в Российской Федерации, могла быть отнесена к деятельности постоянного представительства иностранной организации, необходимо наличие в совокупности следующих признаков: деятельность через иное конкретное лицо иностранной организации должна отвечать признакам постоянного представительства, то есть осуществляться регулярно, иметь предпринимательский характер при наличии места ее осуществления; лицо, представляющее интересы иностранной организации в Российской Федерации, должно действовать от имени этой иностранной организации, иметь и регулярно использовать полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий, и при этом такая его деятельность в интересах иностранной организации не должна являться его основной (обычной) деятельностью.

Согласно письму УМНС РФ по г. Москве от 11.10.2001 N 15-08/46771 "О налогообложении иностранного юридического лица - резидента Швейцарии"), лица, чья деятельность может создавать постоянные представительства для предприятий, являются так называемыми зависимыми агентами, то есть наемными или иными лицами, не являющимися так называемыми "агентами с независимым статусом". Это могут быть либо физические лица, либо компании. Это лица, которые ввиду сферы их полномочий или природы их деятельности, вовлекают до некоторой степени в коммерческую деятельность предприятия в данном государстве.

Является ли лицо независимым от представляемого им предприятия, зависит от диапазона обязательств этого лица в отношении предприятия. Там, где коммерческая деятельность лица, действующего от имени предприятия, подвергается подробным инструкциям или всецелому контролю предприятия, такое лицо не может считаться независимым от предприятия.

В соответствии с п. 2 и п. 9 ст. 306 гл. 25 НК РФ, вступившей в силу с 01.01.2002, для признания предпринимательской деятельности иностранной компании, образующей постоянное представительство, необходимо одновременное наличие в деятельности компании следующих признаков: наличие постоянного места деятельности компании на территории РФ (имущественная база) или наличие уполномоченного лица (зависимый агент); ведение основной предпринимательской деятельности через указанную имущественную базу или зависимого агента; осуществление основной предпринимательской деятельности компании через указанную имущественную базу или зависимого агента на регулярной основе.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков не приводит к образованию постоянного представительства иностранной компании на территории Российской Федерации.

Кроме того, вспомогательный характер деятельности представительства подтверждается составом сотрудников представительства, который объективно недостаточен для ведения предпринимательской деятельности.

Как правильно указал суд первой инстанции, инспекцией не учтено, что в московском представительстве заявителя работает 2 человека (руководитель представительства и бухгалтер), что недостаточно для осуществления предпринимательской деятельности.

Ссылка налогового органа на то, что ряд документов (счета-фактуры, акты приема-передачи) подписаны сотрудниками московского представительства иностранной организации, что свидетельствует, по мнению налогового органа об осуществлении представительством самостоятельной предпринимательской деятельности, несостоятельна, поскольку, получение и передача товара является элементом допустимым в деятельности представительства в силу п. 4 ст. 5 Соглашения.

Совершение сделок по покупке и поставке товара на территории Российской Федерации, предприятием, зарегистрированным на территории Швейцарии и имеющим на территории Российской Федерации свое представительство, допускается и не ведет к образованию "постоянного представительства" такого предприятия на территории Российской Федерации, если такая деятельность имеет подготовительный или вспомогательный характер.

Для вывода об осуществлении представительством предпринимательской деятельности недостаточно одной ссылки на проставление на документах подписи лица и показаний одного субъекта о согласовании с ним условий договора - необходим полный анализ деятельности подписавшего субъекта. Налоговым органом не доказано осуществление персоналом московского представительства "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) предпринимательской деятельности "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) на постоянной основе.

Инспекция ссылается на указание в контрактах с контрагентами реквизитов московского представительства как на одно из доказательств самостоятельного осуществления представительством предпринимательской деятельности (приобретение, продажа товара, получение выручки).

Однако указание в качестве реквизитов стороны договора сведений о московском представительстве не означает, что представительство является стороной договора, заключаемого иностранной организацией.

Для установления такого факта необходим анализ деятельности субъекта, его объективные возможности по исполнению обязательств по заключенному договору, однако, инспекцией такой анализ не проводился.

Кроме того, в контрактах, заключенных иностранной организацией в 2009 г. с российскими контрагентами, иностранной организацией указаны сведения не только о Московском представительстве, но и о "Медас Трейдинг АГ" в Швейцарии, с указанием адреса, счета в банке. Действующее налоговое законодательство не ставит в зависимость при определении "постоянного представительства" факт наличия банковских операций по расчетному счету открытому на территории Российской Федерации обособленным подразделением иностранного юридического лица и движение денежных средств по этому счету в интересах головного офиса иностранного юридического лица.

Определение стороны по договору производится при обозначении договаривающихся о предмете договора лиц.

Согласно контрактам, заключенным "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) с ФГУ ЦКБ ГА в 2009, именно "Медас Трейдинг АГ" взяло на себя обязательство по поставке медицинского оборудования и расходных материалов, а из договоров, заключенным "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) с ООО "Группа "Медицинские проекты-89" и с ООО "Евровита" в 2009 следует, что именно "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) взяло на себя обязательство по оплате приобретаемого товара.

Исходя из норм действующего законодательства, как это указано в письме УМНС РФ по г. Москве от 16.04.2003 N 26-12/20873 "О порядке исчисления и уплаты налога на прибыль", ни в п. 2 ст. 306 НК РФ, ни в ст. 5 Соглашения факт получения выручки или вознаграждения за выполненные работы, оказанные услуги именно на территории Российской Федерации не является критерием при определении понятия "постоянного представительства" для целей налогообложения прибыли.

Таким образом, получение денежных средств от реализации товара и оплата товара через расчетный счет московского представительства "Медас Трейдинг АГ", не может являться признаком "постоянного представительства".

Кроме того, денежные средства, которые выручены "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) по сделкам с ФГУ ЦКБ ГА, по распоряжению президента фирмы "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) в сумме 76.443.407, 67 руб., со счета московского представительства "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) переведены на счет "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария), открытый в кредитной организации в России, а в дальнейшем конвертированы и переведены на счет головного офиса "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) в Швейцарии.

Указанная сумма учтена "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) при исчислении и уплате федерального налога в Цюрихе (Швейцария) за 2009, по месту нахождения "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария), что подтверждается имеющимися в деле документами, а также представленным в материалы дела свидетельством от 30.08.2011 об отсутствии задолженности "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) по налогам за 2009.

Учитывая основания выполняемых сотрудниками московского представительства "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария) функций, действия должностных лиц московского представительства "Медас Трейдинг АГ" (Швейцария), носили исключительно подготовительно-вспомогательный характер; денежные средства, полученные на счет московского представительства, перечислены в банк головной организации и с указанных сумм уплачены налоги, предусмотренные страной пребывания головной организации.

При таких обстоятельствах довод налогового органа о том, что московское представительство заявителя является постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации и признается налогоплательщиком налога на прибыль организаций, является необоснованным и правомерно отклонен судом первой инстанции.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием для отмены принятого судом решения.

Руководствуясь ст. ст. 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2011 по делу N А40-58575/11-129-248 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А. Солопова Л.Г. Яковлева