Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2011 г. N 12АП-8659/11

г. Саратов

08 декабря 2011 г.

Дело N А12-6375/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "01" декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "08" декабря 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.

судей Александровой Л.Б., Веряскиной С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кутилиной Н.А.,

при участии в судебном заседании представителей Федеральной антимонопольной службы Огневской Д.В., действующей по доверенности N ИА/6772 от 01.03.2011, Борисовой Л.Н., действующей по доверенности N АК/43355 от 23.11.2011, Тинишева А.П., действующего по доверенности N ИА/2648 от 28.01.2011, представителей открытого акционерного общества "Каустик" Заруцкого П.В., действующего по доверенности N 015/2 от 05.04.2011, Потехина Л.М., действующего по доверенности N 015/1 от 30.06.2010, представителя открытого акционерного общества "Химпром" Гришина Н.П., действующего по доверенности N НЧХП/443 от 13.05.2011, представителя общества с ограниченной ответственностью "РусТрейд" Ломова В.В., действующего по доверенности от 20.10.2011, представителя общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром" Сурмина Г.В., действующего по доверенности N 44 от 06.05.2011, представителя общества с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром" Сурмина Г.В., действующего по доверенности от 22.04.2011, представителя закрытого акционерного общества "Хлорактив" Минчина А.В., действующего по доверенности от 26.05.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы (г. Москва)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 15 сентября 2011 года по делу N А12-6375/2011 (судья Пономарев А.В.)

по заявлению Волгоградского открытого акционерного общества "Химпром" (г.Волгоград), открытого акционерного общества "Каустик" (г.Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г.Волгоград), Федеральной антимонопольной службе (г.Москва),

заинтересованные лица: открытое акционерное общество "Химпром" (Чувашская Республика, г. Новочебоксарск), общество с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром" (г. Кемерово), общество с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром" (г. Кемерово), закрытое акционерное общество "Хлорактив" (Московская область, п. Нахабино), общество с ограниченной ответственностью "Бекборн" (Республика Алтай, г. Горно-Алтайск), общество с ограниченной ответственностью "РусТрейд" (г. Москва), общество с ограниченной ответственностью "Сибур" (г. Москва), закрытое акционерное общество "СибурХолдинг" (г. Москва), открытое акционерное общество "Сибур-Нефтехим" (г. Нижний Новгород)

о признании недействительным приказа N 29 от 26.01.2011, о признании незаконной проводимой Управлением Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области с 27.01.2011 по 10.02.2011 внеплановой проверки, о признании незаконными решения N АЦ/13412 от 12.04.2011, предписания N АЦ/13419 от 12.04.2011, постановления от 09.06.2011, постановления от 07.07.2011,

УСТАНОВИЛ:

Волгоградское открытое акционерное общество "Химпром" (далее - ВОАО "Химпром", заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области), Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа N 29 от 26.01.2011, внеплановой проверки, проводимой с 27.01.2011 по 10.02.2011 УФАС по Волгоградской области в отношении Общества на предмет соблюдения антимонопольного законодательства.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 27.04.2011 заявление принято к производству и делу присвоен статистический номер N 6375/2011.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 16.05.2011 дело N А12-6375/2011 объединено в одно производство с делом N А12-6903/2011 по заявлению ОАО "Каустик" о признании недействительным приказа УФАС по Волгоградской области от 26.01.2011 N 29, незаконной проведенную УФАС по Волгоградской области проверку в отношении ВОАО "Химпром" с 27.01.2011 по 10.02.2011; незаконными решения Федеральной антимонопольной службы от 12.04.2011 N АЦ/13412 и предписания Федеральной антимонопольной службы от 12.04.2011 N АЦ/13419 по делу N 1 11/2-11 для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 13.07.2011 к участию в деле на правах заинтересованных лиц, заявляющих самостоятельные требования, привлечены ОАО "Химпром" (ИНН 214009521, ОГРН 1022100910226), ОАО "Рустрейд" в части признания недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 12.04.2011 N АЦ/13412.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 01.08.2011 дело N А12-6375/2011 объединено в одно производство с делом N А12-11312/2011 по заявлению ВОАО "Химпром" о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы от 09.06.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/147-11 о привлечении ВОАО "Химпром" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 07.09.2011 дело N А12-6375/2011 объединено в одно производство с делом N А12-13222/2011 по заявлению ОАО "Каустик" к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы от 07.07.2011 по делу N 114.32/141-11 о привлечении ОАО "Каустик" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, предметом рассмотрения по настоящему делу является действительность приказа N 29 от 26.01.2011, законность проводимой с 27.01.2011 по 10.02.2011 УФАС по Волгоградской области внеплановой проверки на предмет соблюдения антимонопольного законодательства, законность решения Федеральной антимонопольной службы от 12.04.2011 N АЦ/13412, законность предписания Федеральной антимонопольной службы от 12.04.2011 N АЦ/13419 по делу N 1 11/2-11, законность постановлений Федеральной антимонопольной службы от 09.06.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/147-11 и от 07.07.2011 по делу N 114.32/141-11 о привлечении ВОАО "Химпром" и ОАО "Каустик" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 15 сентября 2011 года в части требований ОАО "Химпром" и ОАО "Каустик" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, Федеральной антимонопольной службе о признании недействительным приказа N 29 от 26.01.2011 производство по делу прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении требований ОАО "Химпром" и ОАО "Каустик" о признании незаконной внеплановой проверки проведенной с 27.01.2011 по 10.02.2011 УФАС по Волгоградской области на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства отказано.

Решение Федеральной антимонопольной службы от 12.04.2011 N АЦ/13412 и предписание Федеральной антимонопольной службы от 12.04.2011 N АЦ/13419 по делу N 1 11/2-11 признаны незаконными.

Постановления Федеральной антимонопольной службы от 09.06.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/147-11 и от 07.07.2011 по делу N 1 14.32/141-11 о привлечении к административной ответственности ВОАО "Химпром" и ОАО "Каустик" по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признаны незаконными и отменены.

ФАС России не согласилась с решением суда первой инстанции и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований ВОАО "Химпром" и ОАО "Каустик" отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителей в указанной части. В апелляционной жалобе ФАС России настаивает на том, что совокупностью собранных по делу доказательств как прямых, так и косвенных, антимонопольным органом доказан факт заключения заявителями и третьими лицами по настоящему делу соглашения об установлении цен на хлор жидкий в контейнерах, о территориальном разделе этого товарного рынка и участие в нём, что является нарушением пунктов 1, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". При этом податель апелляционной жалобы указывает на то, что необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками соглашения отсутствует. Нарушение, по мнению антимонопольного органа, состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) последствиям. Кроме того, антимонопольный орган считает, что суд первой инстанции, принимая решение о признании незаконными решения и предписания ФАС России в полном объёме, допустил нарушение норм процессуального права. По мнению ФАС России, вышеназванные ненормативные правовые акты антимонопольного органа в силу положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть признаны незаконными и отменены только в части, касающейся ВОАО "Химпром", ОАО "Каустик", ОАО "Химпром", ООО "РусТрейд" (г.Москва), то есть в отношении заявителей и третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора.

В судебном заседании представители антимонопольного органа поддержали правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе, дали аналогичные пояснения.

ОАО "Химпром" (г.Новочебоксарск), ОАО "Каустик" (г. Волгоград), ООО ПО "Химпром" (г.Кемерово), ООО ТД "Химпром" (г.Кемерово), ООО "РусТрейд" (г.Москва) в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых возражают против доводов апелляционной жалобы, просят решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании указанные лица поддержали позиции, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу, дали аналогичные пояснения.

Представители ООО "Бекборн" (Республика Алтай, г.Горно-Алтайск), ООО "Сибур" (г.Москва), ЗАО "СибурХолдинг" (г.Москва), ОАО "Сибур-Нефтехим" (г.Нижний Новгород) в судебное заседание не явились. О месте и времени судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается наличием в материалах дела уведомлений N 99162 8, N 99161 1, N 99158 1, N 99160 4 о вручении адресатам почтовой корреспонденции.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении указанных лиц о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

В судебном заседании, открытом 24 ноября 2011 года, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 01 декабря 2011 года до 11 час. 40 мин., объявление о перерыве размещено в соответствии с рекомендациями, данными в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

После перерыва в судебное заседание явились представители Федеральной антимонопольной службы Огневская Д.В., Борисова Л.Н., Тинишев А.П., представитель открытого акционерного общества "Каустик" Заруцкий П.В., представитель открытого акционерного общества "Химпром" Гришин Н.П.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителей Федеральной антимонопольной службы, открытого акционерного общества "Каустик", открытого акционерного общества "Химпром", общества с ограниченной ответственностью "РусТрейд", общества с ограниченной ответственностью производственное объединение "Химпром", общества с ограниченной ответственностью торговый дом "Химпром", закрытого акционерного общества "Хлорактив", изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, приказом Федеральной антимонопольной службы от 11.01.2011 N 1 возбуждено дело N 1 11/2-11 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Каустик", ОАО "Химпром", ВОАО "Химпром", ОАО "Сибур-Нефтехим", ООО ПО "Химпром", ООО "Торговый дом "Химпром", ЗАО "Хлорактив", ООО "Бекборн" по признакам нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ основанием для возбуждения данного дела послужило выявление ФАС России признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении внеплановых проверок соблюдения антимонопольного законодательства ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск) в соответствии с приказом ФАС России от 19.01.2011 N 19, ВОАО "Химпром" (г. Волгоград) в соответствии с приказом УФАС по Волгоградской области от 26.01.2011 N 29, ОАО "Сибур-Нефтехим" (г. Нижний Новгород) в соответствии с приказом ФАС России от 19.01.2011 N 18, ЗАО "Сибур Холдинг" в соответствии с приказом ФАС России от 08.02.2011 N 68, ООО ПО "Химпром" (г. Кемерово) и ООО "Торговый дом "Химпром" (г. Кемерово) в соответствии с приказом УФАС по Кемеровской области от 31.01.2011 N 28, ООО "Бекборн" в соответствии с приказом ФАС России от 19.01.2011 N 17 и ООО "РусТрейд" в соответствии с приказом ФАС России от 08.02.20 11 N 69.

На основании приказа N 29 от 26.01.2011 УФАС по Волгоградской области в отношении ВОАО "Химпром" (г. Волгоград) проведена проверка с 27.01.2011 по 10.02.2011. Названный приказ и законность проверки оспариваются в настоящем деле ВОАО "Химпром" (г. Волгоград), ОАО "Каустик" (г. Волгоград).

Решением УФАС России от 12.04.2011 N АЦ/13412 ОАО "Каустик" (г. Волгоград), ЗАО "Хлорактив", ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск), ВОАО "Химпром" (г. Волгоград), ООО "Бекборн", ООО "РусТрейд", группа лиц в составе: ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим", группа лиц в составе: ООО "Торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром" признаны нарушившими пункты 1, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ путем заключения и участия данными хозяйствующими субъектами в соглашении, которое привело или могло привести к установлению цен и разделу товарного рынка по объему продажи товаров и составу покупателей.

В связи с добровольным устранением группой лиц в составе ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим" нарушения пунктов 1, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, а также его последствий рассмотрение дела N 1 11/2-11 в отношении группы лиц в составе ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим" прекращено.

Всем вышеперечисленным лицам выданы предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, в том числе ОАО "Каустик" (г. Волгоград) предписание 12.04.2011 N АЦ/13412.

На основании оспариваемого решения, материалов проверки ФАС России привлекло ОАО "Каустик" (г. Волгоград), ВОАО "Химпром" (г. Волгоград) к административной ответственности по части 1 статьи 14.34 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, прекращая производство по делу в части требований ВОАО "Химпром" (г. Волгоград) и ОАО "Каустик" (г. Волгоград) о признании недействительным приказа N 29 от 26.01.2011 УФАС по Волгоградской области, руководствуясь положениями статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сделал вывод, что данный документ не относится к ненормативным правовым актам, в смысле, придаваемом данной нормой, поскольку не создает каких - либо правовых последствий, не возлагает каких - либо обязанностей для проверяемого лица, а издание его обусловлено выполнением функциональных обязанностей публичного органа.

Отказывая в удовлетворении требований ВОАО "Химпром", ОАО "Каустик" о признании незаконной внеплановой проверки ВОАО "Химпром", проведенной с 27.02.2011 по 10.02.2011 УФАС по Волгоградской области на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства, суд первой инстанции, учитывая, что право на проведение проверок соблюдения требований Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" прямо предусмотрено положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённым Приказом ФАС РФ от 15.12.2006 N 324, исходил из отсутствия доказательств нарушения прав заявителей проведенной проверкой.

В части прекращения производства по делу по требованию о признании недействительным приказа N 29 от 26.01.2011 УФАС по Волгоградской области, а также в части отказа в признании незаконной внеплановой проверки ВОАО "Химпром", проведенной с 27.02.2011 по 10.02.2011 УФАС по Волгоградской области решение суда первой инстанции сторонами не обжалуется.

Удовлетворяя требования заявителей о признании незаконными и отмене решения Федеральной антимонопольной службы от 12.04.2011 N АЦ/13412, а также выданного на основании его предписания Федеральной антимонопольной службы от 12.04.2011 N АЦ/13419 по делу N 1 11/2-11, постановлений Федеральной антимонопольной службы от 09.06.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/147-11 и от 07.07.2011 по делу N 1 14.32/141-11 о привлечении к административной ответственности ВОАО "Химпром" и ОАО "Каустик" по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности антимонопольными органом факта совершения вменяемого нарушения антимонопольного законодательства заявителями.

В силу пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку в порядке апелляционного производства антимонопольным органом решение суда первой инстанции обжалуется только в части удовлетворения требований заявителей, при этом лица, участвующие в деле, не заявили возражений против этого, то суд апелляционной инстанции не может выйти за рамки апелляционной жалобы и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежащим оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.

Согласно положениям статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации или иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенной нормы права следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий:

а) несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения или действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту;

б) оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действие (бездействия) должны нарушать права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Статьёй 11 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 1 и пунктом 3 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Пунктом 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно статье 8 Федерального закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям.

Законодатель установил перечень запрещенных горизонтальных соглашений, то есть соглашений между конкурентами (лицами, работающими на одном рынке), которые приводят или могут привести к следующим последствиям:

- установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

- повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

- экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

- навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

- экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

- сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

- созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

- установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги (часть 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ).

Соглашения подлежат запрету per se, если они ведут к любому из последствий, указанных в части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Соглашения, имеющие указанные в части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ последствия, являются запрещенными и в том случае, если такие последствия еще не проявились, то есть если соглашение сторонами достигнуто, но действия по его исполнению сторонами еще не производились.

Выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон. Такое воздействие определяется, если стороны прямо договорились о цене (компонентах цены) или, например, о разделе товарного рынка по территориальному принципу, однако соглашение может содержать положения, которые лишь косвенным образом приводят к тем же последствиям.

Как следует из оспариваемого решения ФАС России, ОАО "Каустик" (г. Волгоград), ЗАО "Хлорактив", ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск), ВОАО "Химпром" (г. Волгоград), ООО "Бекборн", ООО "РусТрейд", группе лиц в составе: ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим", группе лиц в составе: ООО торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром" вменяется нарушение пунктов 1, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в заключении и участии данных хозяйствующих субъектов в соглашении, которое привело или могло привести к установлению цен и разделу товарного рынка по объему продажи товаров и составу покупателей.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Из содержания оспариваемого решения ФАС России следует, что в 2007 году ОАО "Каустик" (г. Волгоград), ЗАО "Хлорактив", ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск), ВОАО "Химпром" (г. Волгоград), ООО "Бекборн", ООО "РусТрейд", группа лиц в составе: ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим", группа лиц в составе: ООО торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром" заключили соглашение об установлении цен и разделе товарного рынка хлора по объёму продажи и составу покупателей. В рамках соглашения в октябре - ноябре 2007 года представители хозяйствующих субъектов обменялись данными об объемах производства и поставок хлора каждым из производителей-участников соглашения за период с января 2006 года по август 2007 года, провели переговоры, результатом которых стало разработка и принятие "Регламента работы объединенной группы по реализации хлора в мелкой таре" (далее - Регламент). Регламентом участники согласовали закрепление потребителей хлора жидкого в контейнерах за конкретными производителями (грузоотправителями) по географическому признаку (близость к производителю) и объёмы продажи хлора, а также взаимное информирование о планируемой цене реализации.

Таким образом, антимонопольный орган вменяет всем вышеназванным хозяйствующим субъектам достижение (заключение) антимонопольного соглашения и участие в нём каждого из них на протяжении более трех лет.

Следовательно, в силу норм процессуального закона антимонопольный орган должен доказать факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами соглашения (письменного или устного), их участие в нём и потенциальную возможность наступления отрицательных последствий в связи с заключением такого соглашения, то есть причинно-следственную связь.

Одним из доказательств, положенных в основу выводов антимонопольного органа о нарушении вышеперечисленными хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, выразившегося в заключении "картельного соглашения" на рынке хлора, явилось заявление группы лиц в составе: ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим".

Из содержания заявления следует, что ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим" являются участниками соглашения на рынке хлора жидкого в контейнерах, которое было заключено в конце 2007 года по инициативе представителей ЗАО "Хлорактив" и действовало в 2008-2010 годах. Помимо подателей заявления, в состав участников данного соглашения вошли ОАО "Каустик" (г. Волгоград), ЗАО "Хлорактив" (Московская область, п.Нахабино), ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск), ВОАО "Химпром" (г. Волгоград), ООО "Бекборн" (г. Москва), ООО "РусТрейд" (г. Москва), ООО ПО "Химпром" (г. Кемерово), ООО торговый дом "Химпром" (г. Кемерово). Соглашение касалось закрепления потребителей хлора жидкого в контейнерах за конкретными производителями (грузоотправителями) по географическому признаку (близость к производителю) и согласования объёмов продажи хлора, а также взаимного информирования о планируемой цене реализации. В приложении к заявлению представлены данные о закреплении хлора жидкого в контейнерах за производителями на трех листах, данные о согласованных объемах на одном листе (т. 7, л.д. 30-33).

Само по себе заявление ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим" не является основанием считать доказанными сведения, изложенные в нём, поскольку они, безусловно, требуют проверки, проведения аналитического анализа и других соответствующих мероприятий.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган не проводил проверку сведений, изложенных в заявление ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим", представленные к заявлению данные о закреплении хлора жидкого в контейнерах за производителями, о согласованных объемах, ценах реализации антимонопольным органом не изучались и не исследовались, динамика устойчивости достигнутых договоренностей во временном периоде (2007-2010 г.г.) не анализировалась.

Между тем, условиями квалификации соглашения в качестве картельного, посредством которого его участники, сохраняя производственную и правовую самостоятельность, вырабатывают общую политику на рынке, делят его территорию между собой, ограничивают доступ на рынок других хозяйствующих субъектов, устанавливают единые цены и т.д., должно являться установление долей участия каждого хозяйствующего субъекта на определенном рынке товаров, поддержание ими цен на определенном уровне и др.

При таких обстоятельствах заявление ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим" в отсутствие иных достоверных доказательств, подтверждающих изложенные в нём сведения, не позволяет сделать вывод о достижении хозяйствующими субъектами антимонопольного соглашения, его форме (письменной или устной), условиях применительно к каждому из хозяйствующих субъектов и т.д.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих выводы антимонопольного органа о проведении хозяйствующими субъектами переговоров в целях достижения антимонопольного соглашения, а равно доказательств, подтверждающих, что подобные действия предпринимались.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган данный вывод суда первой инстанции не опровергает и на наличие в материалах дела таких доказательств не ссылается.

По мнению антимонопольного органа, достижение хозяйствующими субъектами антимонопольного соглашения подтверждается представленными в материалы дела "Регламентом работы объединенной группы по реализации хлора в мелкой таре" и "Концепцией оптимизации российского рынка хлора в контейнерах"

Как установлено судами, в ходе проведения антимонопольным органом внеплановых проверок "Регламент работы объединенной группы по реализации хлора в мелкой таре" был обнаружен у трёх хозяйствующих субъектов, а именно у ОАО "Сибур-Нефтехим" (г. Нижний Новгород), ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск), ЗАО "Хлорактив".

Факт того, что остальные 8 хозяйствующих субъектов знали о существовании такого документа и следовали его условиям, антимонопольным органом не доказано.

Обнаруженные у ОАО "Сибур-Нефтехим" (г. Нижний Новгород), ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск), ЗАО "Хлорактив" Регламенты по своему содержанию, в частности, в отношении закрепленной доли на товарном рынке хлора, различны.

Так, в одном Регламенте доля ОАО "Каустик" (г. Волгоград) на товарном рынке хлора определена в 47,9%, ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск) - 19,2%, ОАО "Сибур-Нефтехим" (г. Москва) - 14,3%, ВОАО "Химпром" (г. Волгоград) - 8,6%, ООО ПО "Химпром" (г. Кемерово) - 10%.

В другом - доля ОАО "Каустик" (г. Волгоград) на товарном рынке хлора определена в 46,5%, ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск) - 19,9%, ОАО "Сибур-Нефтехим" (г. Москва) - 13,6%, ВОАО "Химпром" (г. Волгоград) - 10%, ООО ПО "Химпром" (г. Кемерово) - 10% (т. 4, л.д. 159-165, т. 40, л.д. 10-14).

В третьем (который был обнаружен частично) доля ОАО "Каустик" (г. Волгоград) на товарном рынке хлора определена в 52,6%, ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск) - 22,5%, ОАО "Сибур-Нефтехим" (г. Москва) - 15,2%, ВОАО "Химпром" (г. Волгоград) - 9,7% (т. 5, л.д. 22-23).

Несмотря на данные обстоятельства, антимонопольным органом не изучалось и не проводилось исследование относительно долей участия каждого хозяйствующего субъекта на рынке хлора в мелкой таре в период 2007-2010 г.г. в сравнении с долями, закрепленными за каждым из хозяйствующих субъектов Регламентами, которые, по мнению антимонопольного органа, свидетельствуют о достигнутых договоренностях.

Между тем, исходя из пределов обязанности доказывания, антимонопольный орган имел реальную возможность провести анализ процентного соотношения закрепленных за хозяйствующими субъектами долей на товарном рынке хлора, указанного в Регламентах, как с данными о закреплении покупателей хлора жидкого в контейнерах за производителями, указанными в приложении N 1 к заявлению ОАО "Сибур-Нефтехим" о нарушении антимонопольного законодательства, в котором содержится дифференцированный перечень по территориальному и субъектному признаку и "закрепляет" конкретного производителя (продавца) за конкретным покупателем (заказчиком), так и с данными о произведённых фактических поставках хлора в спорный период.

Однако такой возможностью антимонопольный орган не воспользовался.

Как следует из Регламента, для всех участников соглашения устанавливалась единая отпускная цена на хлор в контейнерах, а именно, с 01.10.2007 - 15 000 руб. (без НДС) за 1 тонну, с 01.12.2007 - 17 000 руб. (без НДС) за 1 тонну.

Вменяя хозяйствующим субъектам участие в соглашении, которое привело или могло привести к установлению цен, антимонопольным органом не изучались и не анализировались цены на хлор в контейнерах в период 2007-2010 г.г., а равно динамика и причины их роста.

Так, отпускная цена на хлор в контейнерах у ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск) в январе 2007 составляла 12500 руб. за тонну, а в декабре того же года 11700 руб. за тонну; отпускная цена на хлор в контейнерах у ОАО "Сибур-Нефтехим" в январе 2007 составляла 13560 руб. за тонну, а в декабре того же года 12500 руб. за тонну. При этом у всех поставщиков в спорный период 2007-2011 годы цены на хлор различные.

Из переписки ООО "Рус Трейд" с покупателями хлора следует, что отпускная цена на хлор в контейнерах в июне 2010 года составляла 15 000 руб. за тонну, а в III квартале 2010 года - 20 000 руб. за тонну (т. 7, л.д. 143-144).

Представленные в материалы письма потребителей хлора, в которых указано на повышение цен на хлор, не являются доказательствами достижения хозяйствующими субъектами антимонопольного соглашения.

В данном случае подлежит доказыванию наличие либо отсутствие у каждого из хозяйствующих субъектов объективных причин для повышения цен на хлор вне всякой зависимости друг от друга.

Как установлено судом апелляционной инстанции в отношении ОАО "Каустик", причиной повышения цен на данном предприятии на жидкий хлор в контейнерах послужило увеличение его производственной себестоимости, что обусловлено:

- ростом цен (тарифов) на электроэнергию, так как основной составляющей электролиза и соответственно хлоргаза, основного сырья для производства жидкого хлора, является электроэнергия (доля составляет 65-70%);

- изменением правил перевозок опасных грузов по железным дорогам (Протокол N 15 от 22.05.2009 Совета по ж/д транспорту государств - участников Содружества), которые привели к необходимости перевозки хлора и порожних тар (контейнеров) из под него в сопровождении лиц, ответственных за его перевозку, знающих его свойства и способы локализации аварийных ситуаций;

- увеличением оплаты труда персонала ОАО "Каустик" в соответствии с трудовым законодательством Российской Федерации и коллективным договором.

Данные обстоятельства подтверждаются представленным в материалы дела анализом финансового состояния ОАО "Каустик" за 2007-2010 годы, проведенным аудиторской компанией ООО "Центр аудит" (т. 9, л.д. 1-114).

Из письменного уведомления ОАО ТД "Химпром" от 29.01.2008 исх. N 20-КХ, направленного в адрес потребителя - МУП "Горводоканал" г. Новосибирск, следует, что предприятие вынуждено повысить отпускную цену на хлор жидкий в спецконтейнерах до 17 000 руб. за тонну в связи с тем, что возросли тарифы на электрическую энергию, газ, сырьё (т. 4, л.д. 86).

Из письма ООО "Бекборн" от 20.05.2008 исх. N 2, следует, что заводы-производители вынуждены поднять цены на хлор жидкий в контейнерах до 20 000 руб. за одну тонну в связи с увеличившейся себестоимостью данной продукции, расходами по обслуживанию и содержанию тары (т. 6, л.д. 38).

Аналогичная информация содержится в материалах дела и относительно остальных хозяйствующих субъектов.

Между тем, антимонопольным органом информация об объективных причинах повышения цен на хлор на предмет её достоверности не проверялась. Так, например, для необоснованности уровня цен хозяйствующих субъектов для целей подтверждения наличия антиконкурентного соглашения должны быть представлены доказательства превышения этой цены над суммой необходимых для производства и реализации хлора расходов. Сравнение цен должно проводиться в условиях сопоставимых рынков, что входит в обязанность антимонопольного органа. Одновременное повышение (снижение) цен, явившихся результатам факторов, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, в соответствии с положениями Федерального закона N 135-ФЗ исключает факт существования соглашения между хозяйствующими субъектами, которое может привести, в частности, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Вывод суда первой инстанции о существовании у хозяйствующих субъектов преимущественно разной отпускной цены на хлор в контейнерах в период 2007-2011 годах, которая увеличивалась и (или) уменьшалась у каждого производителя (продавца) вне всякой зависимости друг от друга, антимонопольным органом не опровергнут.

Таким образом, исходя из изложенного, следует, что как факт достижения всеми 11 хозяйствующими субъектами соглашения о закреплении за каждым из хозяйствующих субъектов единой ценовой политики, так и участия в нём путём соблюдения названных условий, не нашёл своего безусловного подтверждения в ходе судебного разбирательства.

По мнению антимонопольного органа, о достижении хозяйствующими субъектами антимонопольного соглашения на рынке хлора свидетельствует "Концепция оптимизации российского рынка хлора в контейнерах", которой описаны преимущества работы предприятий в период действия соглашения. Данная Концепция обнаружена антимонопольным органом в ходе внеплановой проверки у ОАО "Каустик" (т. 4 л.д. 74-75).

Концепция представляет собой систему взглядов на цели, задачи, основные принципы и направления деятельности в области реализации хлора в мелкой таре (контейнерах), которая может разрабатываться для достижения различных целей хозяйственной деятельности.

Правовых оснований сделать вывод о том, что в данном случае Концепция разработана в рамках достигнутого хозяйствующими субъектами антимонопольного соглашения, а равно о том, что данный документ косвенно подтверждает участие хозяйствующих субъектов в таком соглашении, у суда апелляционной инстанций не имеется, поскольку достоверные доказательства, подтверждающие данные обстоятельства, антимонопольным органом в материалы дела не представлены.

Не основаны на материалах дела и не подтверждены доказательствами доводы антимонопольного органа об обмене хозяйствующими субъектами данными об объемах производства и поставок хлора во исполнение договоренностей в рамках антимонопольного соглашения.

Представленные в материалы дела сведения о планах и фактах отгрузки в период с 2007 по 2010 год, копии которых получены антимонопольным органом в ходе внеплановых проверок в ЗАО "Хлорактив", ООО "Бекборн", ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск), ОАО "Сибур-Нефтехим", ООО "РусТрейд" (т. 41, л.д. 32-34; т. 39, л.д. 42-43, 54, 72; т. 32, л.д. 3-4, 6,9, 4,17-20, 21-23; т. 32, л.д. 27-34,38-42, 44-47, 50-52, 56, 58, 60, 62-65, 67-71; т. 32, л.д. 74-79, 81-84, 88-104, 106-107; т. 32, л.д. 132, 136, 140; т. 41, л.д. 14; т. 34, л.д. 132, 130, 131, 134) сами по себе не свидетельствуют о совершении между хозяйствующими субъектами действий по информационному обмену с целью участия в антимонопольном соглашении, не доказывают фактов установления и поддержания цен, раздела товарного рынка хлора по объёму продажи и составу покупателей.

Такой обмен информацией не запрещен в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Доказательств, позволяющих суду апелляционной инстанции сделать вывод об обратном, в материалах дела не имеется.

Весь объем представленных антимонопольным органом доказательств фактически сводится к анализу переписки между хозяйствующими субъектами ООО "Бекборн" и ОАО "Химпром" (т. 4, л.д. 128), ОАО "Сибур-Нефтехим" и ОАО "Сибур-Холдинг" (т. 32, л.д. 108), служебные записки менеджеров ОАО "Сибур-Нефтехим" (т. 40, л.д. 110, 111-112, 113-115, 119-121, 122-123), ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск) и ООО "Бекборн" (т. 34, л.д. 90, 91, 93, 94, т. 4, л.д. 144-142), ОАО "Сибур-Нефтехим" и ООО "Сибур" (т. 40, л.д. 69-70), аналитическая записка ОАО "Сибур-Нефтехим" от апреля 2008 (т. 38, л.д. 4, 49-50, т. 40, л.д. 47, 48, 49, 51, 53), ОАО "Сибур-Нефтехим" и ЗАО "Хлорактив" (т. 37, л.д. 172, 173, т. 38, л.д. 127, т. 39, л.д. 152- 156, 175, т. 40, л.д. 72, 71, 76, 86, т. 49, л.д. 144, т. 39, л.д. 152,154,156), ЗАО "Хлорактив" и ООО "Сибур", ОАО "Сибур-Нефтехим", ООО "Бекборн" ( т. 39, л.д. 98, 107, 113-114, т. 39, л.д. 5, т. 40, л.д. 107-108,109, т. 39, л.д. 78), справка начальника отдела маркетинга ОАО "Сибур-Нефтехим" (т. 40, л.д. 19) и др., письмо Российской ассоциации водоснабжения и водоотведения в адрес ФАС России (т. 67, л.д.146), письмо МУП "Энгельс - Водоканал" (т. 67, л.д. 77-78, 156-157), письмо МУП "Водоканал" г. Екатеринбург (т. 67, л.д. 71-76), сведения иных потребителей относительно резкого роста цен на хлор в 2007-2011 годах (т. 67, л.д. 159, т. 66, л.д. 165, 177, 181; т. 67, л.д. 79-80, т. 67, л.д. 106, 118, 120, 121-124).

Проанализировав представленную в материалы дела переписку (в большей части в электронном виде), суд апелляционной инстанции отмечает, что переписка, которая бы велась между всеми 11 хозяйствующими субъектами, которым вменяется достижение антимонопольного соглашения и участие в нем, в материалах дела отсутствует.

В оспариваемом решении антимонопольного органа не содержится сведений о том, что оценка писем производилась во взаимосвязи с осуществлением между субъектами обычной хозяйственной деятельности в рамках договорных отношений.

Так, ООО "Рус-Трейд" имело переписку лишь с двумя участниками рынка хлора - с ОАО "Сибур-Холдинг" и ВОАО "Химпром" (г. Волгоград), при этом согласно письменным пояснениям, представленным ООО "Рус-Трейд" в материалы дела, между ними были заключены коммерческие договоры на поставку химической продукции (СХ.048/1-10 от 27.05.2010 и N 013/4137 от 16.04.2010) и переписка была обусловлена необходимостью согласования условий договоров, в том числе по объёму запланированного к поставке хора жидкого в контейнерах, времени отгрузки товара.

Антимонопольный орган данные обстоятельства не устанавливал, не проверял и не оценивал.

Доказательств обратного антимонопольным органом судам не представлено.

ОАО "Каустик" имело переписку только с ЗАО "Хлорактив". Согласно пояснениям представителя ОАО "Каустик" предприятие реализует хлор жидкий как самостоятельно (в своих контейнерах), так и через ЗАО "Хлорактив". Переписка велась в рамках договорных отношений между данными организациями.

Оценивая содержание переписки между хозяйствующими субъектами, антимонопольный орган ссылается на употребление в письмах фраз "в соответствии с достигнутой в декабре 2008 года договоренностью доли на рынке хлора и необходимости увеличения ежемесячного объема реализации", "организованная отгрузка хлора в контейнерах", в "рамках закрепленных процентов", "в соответствии с решением "координационного совета" рынок хлора жидкого в мелкой таре разделен", "о сохранении договоренностей по сохранению объемов отгрузок хлора в контейнерах, установлению цен" и т.п., что, по мнению ФАС России, является косвенным подтверждением достижения хозяйствующими антимонопольного соглашения и участия в нем.

Между тем, несмотря на то, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (статья 4 Федерального закона N 135-ФЗ), а факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключённости в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации), это не освобождает антимонопольный орган от доказывания непосредственно самого факта достижения договоренности, а также возможности наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Представленные письма (переписка) таким доказательством не являются.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как соглашения, направленного на установление цен и раздел товарного рынка хлора по объёму продажи и составу покупателей и участие в нём, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, необходимо доказать, что заключение такого соглашения между хозяйствующими субъектами привело или может привести к ограничению конкуренции, то есть установить причинно-следственную связь между заключением соглашения о сотрудничестве между хозяйствующими субъектами на товарном рынке и наступлением (либо возможности наступления) отрицательных последствий на данном товарном рынке, последствиям, указанных в пунктах 4, 5, 8 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, а также доказать участие хозяйствующих субъектов в антимонопольной соглашении.

Однако позиция антимонопольного органа сводится к тому, что у него отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, и наступления (либо возможности наступления) отрицательных последствий, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ последствиям.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с такой позицией антимонопольного органа. Из буквального содержания резолютивной части оспариваемого решения ФАС России следует, что всем хозяйствующим субъектам вменяется не только заключение соглашения, которое привело или могло привести к установлению цен и разделу рынка по объему продажи товаров и составу покупателей, но и участие в нём.

В рассматриваемом случае в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не проводил анализ товарного рынка, не изучал и не оценивал во взаимосвязи, в том числе с перепиской, вопросы о том, имел ли место раздел товарного рынка в спорный период, каков состав покупателей и объемы продажи товаров, какова доля на рынке каждого хозяйствующего субъекта, имело место установление цен, их поддержание и повышение на соответствующем рынке, наступили (либо была реальная возможность наступления) отрицательных последствий на данном товарном рынке, в чем они выразились.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Возражая против доводов антимонопольного органа о разделе товарного рынка по составу покупателей, ОАО "Каустик" представило в материалы дела подготовленную ассоциацией предприятий хлорной промышленности Российской Федерации - "РУСХЛОР" аналитическую записку о состоянии рынка хлора в контейнерах в Российской Федерации, из которой объективно следует, что покупатели хлора в контейнерах меняли в 2007-2010 годах своих поставщиков (т. 8, л.д. 120-142).

Из приложения N 2 к данной записке, следует, что, например, МП г. Самары "Самараводоканал" (ст. Самарка) в 2007 году закупало хлор у ВОАО "Химпром" г. Волгоград (объем - 37 тонн), у ОАО "Сибур-Нефтехим" в 2007 году - 413 тонн; 2008 году - 390 тонн; 2011 год (6 мес.) - 39 тонн, у ОАО "Каустик" (г. Волгоград) в 2007 году - 629 тонн; 2008 году - 1074 тонны; 2009 году - 719 тонн; 2010 году - 922 тонн; 2011 году (6 мес.) - 402 тонн) и у ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск) в 2007 году - 504 тонны; 2008 году - 115 тонн; 2009 году - 700 тонн; 2010 году - 506 тонн; 6 мес. 2011 года - 119 тонн. (т.8, л.д. 139)

Аналогичным образом в приложения N 2 приведены примеры переходов потребителей хлора в контейнерах на других поставщиков по ж-д отгрузкам в период за 2007-2011 (6 мес.), которые наглядно демонстрируют существующую многовариантность приобретения хлора в мелкой таре (т. 8, л.д. 138-140).

Согласно информации, представленной в материалы дела ОАО "Каустик", "Приморский Водоканал" ст. Шкотово приобретал жидкий хлор у ООО ПО "Химпром" г. Кемерово - объем 217 тонн/год. Кроме ООО ПО "Химпром" (г. Кемерово) указанный потребитель в 2008-2009 годах приобретал хлор у ООО "Усольехимпром" (2008 год - 143 тонны; 2009 год - 37 тонны).

МУП "Уссурийск-Водоканал" ст. Уссурийск приобретал хлор как у ООО ПО "Химпром" (г. Кемерово) - объем 37 тонн/год, так и в 2008-2009 годах у ООО "Усольехимпром" (2008 год - 35 тонн; 2009 год - 54 тонны).

ОАО "Ярославльводоканал" ст. Новоярославская в спорный период приобретало жидкий хлор у ОАО "Сибур-Нефтехим" - объем 80 тонн/год, у ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск) - 200 объем тонн/год. Кроме того, в 2007-2009 годах отгрузку хлора производило ВОАО "Химпром" (г. Волгоград), а именно в 2007 году - 159 тонн, в 2008 году - 121 тонна; в 2009 году -81 тонна.

Аналогичная информация о поставщиках хлора изложена в отношении МУП "Горводоканал" ст. Дземги, МУП "Водоканал" ст. Череповец 1 (т. 8, л.д. 97-98).

Суд апелляционной инстанции считает, что аналитическая записка о состоянии рынка хлора в контейнерах в Российской Федерации, составленная ассоциацией предприятий хлорной промышленности Российской Федерации - "РУСХЛОР", является относимым и допустимым доказательством, анализ произведен за спорный период 2007-2010 г.г., в отношении спорного товара - жидкий хлор в мелкой таре, а также организаций, осуществлявших в указанный период поставку хлора потребителям.

В связи с этим, суд первой инстанции правомерно оценил данное доказательство в совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из письменных сведений, представленных в материалы дела ООО "РусТрейд" по запросу антимонопольного органа, усматривается, что состав покупателей у ООО "РусТрейд" также менялся, в частности на момент начала поставок в июле 2010 года покупателей было 13, но до февраля 2011 года из их числа осталось только 7. Постоянными покупателями значатся только 3-4 потребителя хлора: ФКП "Завод им. им.Свердлова", ООО "Водоканал-сервис", МУП "Горводоканал г, Волгограда" и Казачья холдинговая компания ОАО "Краснодонское". Начиная с августа 2010 года, кроме первоначальных покупателей хлора, ООО "РусТрейд" поставляло хлор еще 7 организациям, которые появлялись в данном качестве почти каждый месяц (т. 8, л.д. 67-68).

Кроме этого, ООО "РусТрейд" в течение июля 2010 года - января 2011 года с целью расширения круга покупателей обращалось к различным потребителям хлора с предложениями о поставке хлора, доказательством чему служит имеющаяся в материалах дела переписка ООО "РусТрейд" (т. 8, л.д. 70-82).

Поскольку антимонопольным органом не изучался раздел товарного рынка по составу покупателей и объему продажи товаров, не анализировались реально произведённые отгрузки за спорный период с 2007 по 2010 г.г., это исключает возможность считать доказанным достижение хозяйствующими субъектами соглашения по разделу товарного рынка по составу покупателей и объему продажи товаров и участие в нем.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не представил в материалы дела необходимых и достаточных доказательств, безусловно и однозначно свидетельствующих о наличии достижения между хозяйствующими на рынке хлора субъектами соглашения, которое привело или может привести к установлению цен и разделу товарного рынка по объему продажи товаров и составу покупателей и их участия в нём, а равно доказательств, опровергающих сведения, приведённые хозяйствующими субъектами в обоснование отсутствия заключения между ними антимонопольного соглашения.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции со ссылкой на статью 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации верно указал, что нельзя считать доказанным со стороны ФАС России факт нарушения перечисленными в оспариваемом решении хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, в связи с чем, требования заявителей о признании решения Федеральной антимонопольной службы от 12.04.2011 N АЦ/13412 незаконным, а выданного на основании его предписания Федеральной антимонопольной службы от 12.04.2011 N АЦ/13419 по делу N 1 11/2-11 недействительным, обоснованно счёл подлежащими удовлетворению.

Также суд первой инстанции исходя из того, что решение Федеральной антимонопольной службы от 12.04.2011 N АЦ/13412 о нарушении заявителями требований антимонопольного законодательства признано недействительным, сделал правомерный вывод о том, что принятые на его основании постановления Федеральной антимонопольной службы от 07.07.2011 по делу N 114.32/141-11 и от 09.06.2011 по делу N 1 14.32/147-11 о привлечении ОАО "Каустик" и ВОАО "Химпром" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются незаконными и подлежат отмене в связи с недоказанностью в действиях ОАО "Каустик" и ВОАО "Химпром" состава вменяемого правонарушения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что вышеназванные ненормативные правовые акты антимонопольного органа в силу положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть признаны незаконными и отменены только в части, касающейся ВОАО "Химпром", ОАО "Каустик", ОАО "Химпром", ООО "РусТрейд" (г.Москва), то есть в отношении заявителей и третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, в связи с чем суд первой инстанции, принимая решение о признании незаконными решения ФАС России в полном объёме, допустил нарушение норм процессуального права, подлежат отклонению, исходя из следующего.

Как уже было указано выше, согласно положениям статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации или иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Оспариваемым решением ФАС России все хозяйствующие субъекты: ОАО "Каустик" (г. Волгоград), ЗАО "Хлорактив", ОАО "Химпром" (г. Новочебоксарск), ВОАО "Химпром" (г. Волгоград), ООО "Бекборн", ООО "РусТрейд", группа лиц в составе: ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим", группа лиц в составе: ООО торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром" были признаны нарушившими пункты 1, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ путем заключения соглашения, которое привело или могло привести к установлению цен и разделу товарного рынка по объему продажи товаров и составу покупателей и участия в нём.

В ходе судебного разбирательства суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта достижения такого соглашения, а также участия в нем всех хозяйствующих субъектов.

В связи с этим, оснований для признания незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа в части у суда первой инстанции не имелось, а потому решение суда первой инстанции, которым оспариваемое решение ФАС России признано незаконным в полном объем, не противоречит требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Апелляционную жалобу антимонопольного органа следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 15 сентября 2011 года по делу N А12-6375/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273 - 277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

Л.Б. Александрова С.Г. Веряскина