Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 09АП-32308/11

г. Москва

15 декабря 2011 г.

Дело N А40-59663/11-56-482

Резолютивная часть постановления объявлена "15" декабря 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "15" декабря 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: В.И. Тетюка, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Геотон"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 октября 2011 года по делу N А40-59663/11-56-482, принятое судьёй Пономаревой Т.В.

по иску (заявлению) ЗАО"Геотон" адрес: 107023, г. Москва, ул. Измайловский вал, д.30

к ООО"Подземтехстрой" адрес: 115580, г. Москва, Ореховый бульвар, вл.24, корп.2

о расторжение договора

при участии в судебном заседании:

Представитель истца: Караев Э.А. по дов. от 02.09.2011 г.. N 1

Представитель ответчика: Баранова Т. В. по дов. от 01.01.2011 г.. N 01-2011, Сидулов

М. Н. по дов. от 16.02.2011 г.. N 07-2011

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Геотон" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Подземтехстрой" о расторжении договора подряда N 6-ЗАО/С-10 от 18.10.2010, заключенного с ООО "Подземтехстрой".

Решением суда от 04 октября 2011 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, иск удовлетворить. Указал на неполное выяснение судом обстоятельств дела, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам. Оспаривает вывод суда о том, что причиной появления возможных дефектов могло быть проведение истцом последующих работ, что истцом не представлено доказательств некачественного выполнения работ.

В судебном заседании заявитель жалобы доводы, изложенные в апелляционной жалобе поддержал.

В судебном заседании представитель ответчика с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласен. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ответчик представил отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-20140/11-96-174 от 16.05.2011 года, вступившим в законную силу установлено, что между истцом (Субподрядчик) и ответчиком (Подрядчик) был заключен договор подряда N 6-ЗАО/С-10 на выполнение субподрядных работ от 18.10.2010 г.. согласно условиям которого, Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя выполнение собственными силами и средствами строительно-монтажных работ по устройству "Стены в грунте" на объекте: "Участок магистрали 4-ого транспортного кольца от шоссе Энтузиастов до Измайловского шоссе И 558-ПК 591. Расширение шоссе Энтузиастов. Узел 4 в сроки и на условиях договора.

Стоимость работ согласно п. 2.1 договора определяется в соответствии с Протоколом согласования договорной цены (11риложепие N 1 к договору) и составляет 11 1 50 040 руб.

В соответствии с п. 5.1 договора Субподрядчик приступает к выполнению работ, а также завершает работы и сдает результат выполненных работ в эксплуатацию в сроки установленные Графиком производства работ, который Субподрядчик предоставляет согласование Подрядчику не позднее чем за 5 дней до даты начала работ.

Расчеты между Подрядчиком и Субподрядчиком за выполненные работы осуществляются ежемесячно платежными поручениями после подписания Сторонами акта приемки выполненных работ по форме КС-2 справки о стоимости выполненных работа затрат по форме КС-3 согласно п. 6.1 договора. Субподрядчик, до 10 числа отчетного месяца, представляет Подрядчику ожидаемое выполнение, составленное N КС-2 письменно уведомляет последнего о дате и времени приемки работ.

Согласно п. 6.2 договора до 28 числа месяца, следующего за отчетным, Субподрядчик представляет Подрядчику акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) за отчетный период, счет-фактуру, счет, а также иные необходимые документы, подтверждающие фактическое выполнение (акты освидетельствования скрытых работ, сертификаты и иную техническую и эксплутационную документацию на использованные/смонтированные оборудование и материалы и т.д.).

Истцом были выполнены принятые обязательства по договору, что подтверждается актом N 40 маркшейдерского замера выполненных объемов работ за ноябрь 2010 г.. на участке N 1. подписанного представителями истца и ответчика.

Также истец согласно условиям договора направил ответчику акты по форме КС-2 и КС-3 на сумму выполненных работ: за ноябрь 2010 г.. N 40 от 30.11.2010 г... N 3 от 28.12.10г. N 2 от 28.12.2010 г.., N 44 от 28.12.2010 г... что подтверждается письмом исх. N 554 от 17.12.2010 г.., которое было получено ответчиком 17.12.2010 г.., что подтверждается материалами.цела и передал ответчику исполнительную документацию в полном объеме, что подтверждается исх. N 32 от 25.01.2011 г.. письмом, которое получено ответчиком 25.01.201 1т.

В соответствии с п. 6.2 договора Подрядчик в течение 10-ти дней рассматривает и оформляет представленные Субподрядчиком документы или направляет обоснованный отказ. При приемке удостоверяется объем, стоимость выполненных работ на момент приемки, на основании представленной Подрядчиком исполнительной документации проверяется их соответствие проектной документации СПиП, ГОСТ, техническим условиям, а также условиям договора.

Истцом в адрес ответчика направлялась претензия исх. N 42 от 28.01.2011 г.. & просьбой оплатить задолженность в размере 11 189 902,82 руб. а также подписать акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

Ответчик мотивированный отказ в адрес истца не направил, от подписания акте сдачи-приемки выполненных работ уклонился, претензий по качеству выполненных работу адрес истца не предъявил.

Поскольку доказательств оплаты работ в полном объеме ответчиком не представлено, суд взыскал с ЗАО "Геотон" задолженность за выполненные работы в размере 11.215.038, 91 руб.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Мотивируя требования о расторжении договора истец указывает на то, работы выполнены ответчиком некачественно, выполненная "стена в грунте" не имеет целостности, из-за чего произошел вынос грунта в ядро котлована. Это привело к просадке земной поверхности вокруг котлована. 06.05.2011 в адрес ответчика направлено требование об устранении имеющихся дефектов, на которое не был получен ответ. Поэтому неисполнение ответчиком принятых на себя обязательств по договору является существенным нарушением и влечет для истца невозможность сдачи объекта государственному заказчику в установленные срока, а также убытки. Считает, что этим ответчик существенно нарушил условия договора, что является основанием для его расторжения на основании п. 13.3.4 Договора и ст. 450 ГК РФ.

Суд первой инстанции правомерно отклонил заявленные требования истца.

В соответствии с п. п. 13.3.4 Договора подрядчик, помимо случаев, предусмотренных действующим законодательством РФ, имеет право в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть договор, письменно уведомив об этом субподрядчика вследствие систематического (более 2-х раз за период строительства) несоблюдение субподрядчиком требований по качеству работ.

Однако, истец не доказал, что выполненные ответчиком работы не соответствуют предъявляемым требованиям.

Работы в полном объеме были сданы ответчиком 28.12.2010 года, письменных возражений по качеству работ ответчику направлено не было, а Акт, на который ссылается истец, был составлен от 18.04.2011 года - т.е. после подачи искового заявления в суд по делу N А40-20140/11-96-174.

В требовании об устранении недостатков N 220 от 06.05.2011 г. указан один дефект - "отсутствие целостности угла".

Суд первой инстанции обоснованно отнесся к нему критически, поскольку Требовании не указан конкретный участок, где был зафиксирован "вынос", не содержит конкретного перечня дефектов, сроков их устранения, заявлено по истечении длительного времени (более 5 месяцев) после приемки выполненных работ (подписания актов маркшейдерского замера), без извещения Субподрядчика, с нарушением порядка, предусмотренного п. 10.3, 10.4 Договора о сроках составления Рекламационного Акта (10 дней с момента обнаружения недостатков).

Кроме того, ответчиком 20.05.2011 направлен мотивированный отказ на Требование (письмо исх. N 293).

Из положений ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что заказчик вправе устранить недостатки самостоятельно и требовать возмещения своих расходов в случае, если право заказчика устранять недостатки предусмотрена в договоре подряда. Право устранить недостатки заказчиком своими силами или за счет третьих лиц предусмотрено пунктом 10.7 договора.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только

- при существенном нарушении договора другой стороной.

- в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Фактически договор исполнен, объект принят в эксплуатацию.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом не представлены доказательства существенного договора со стороны ответчика, а также того факта, что работы выполнены некачественно, а потому суд обоснованно отказал в удовлетворении требований истца.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 октября 2011 г.., по делу N А40-59663/11-56-482 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО"Геотон" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан В.И. Тетюк