Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 08АП-9221/11

город Омск

15 декабря 2011 г.

Дело N А75-5387/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карасиковой Б.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9221/2011) открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.09.2011 по делу N А75-5387/2011 (судья Неугодников И.С.), принятое

по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) к Бюджетному учреждению социального обслуживания Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дом-интернат для престарелых и инвалидов "Дарина" (ОГРН 1028601846701, ИНН 8615007862) о взыскании 116 310 руб. 44 коп.,

при участии в судебном заседании представителя Бюджетного учреждения социального обслуживания Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дом-интернат для престарелых и инвалидов "Дарина" Лебедевой Е.С. (доверенность N 128 от 21.11.2011, действительна до 31.12.2011); представителя Волненко Л.Н. (доверенность 86 АА 0343039 от 15.11.2011, выдана на три года).

установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к Бюджетному учреждению социального обслуживания Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дом-интернат для престарелых и инвалидов "Дарина" (далее - Дом-интернат "Дарина", ответчик) о взыскании задолженности по договору от 01.07.2010 N 176/2 (98-у) об оказании телематических услуг связи с юридическим лицом (ИП) в размере 116 310 руб. 44 коп.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.09.2011 по делу N А75-5387/2011 в удовлетворении иска отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ОАО "Ростелеком" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы не согласен с выводом суда о недоказанности факта оказания услуг связи именно ответчику. Указывает, что согласно постановлению N 3081 от 02.07.2011 об отказе в возбуждении уголовного дела в ходе оперативно-розыскных мероприятий лицо, осуществившее неправомерный доступ к компьютерной информации под логином, выданным ответчику, не установлено. Считает, что доказательством, имеющим значение для рассмотрения настоящего дела, мог быть только вступивший в законную силу приговор суда в отношении конкретного лица, признанного виновным в неправомерном доступе к сети, однако такого не представлено.

По мнению истца, имеющаяся в деле детализация в силу пункта 2 статьи 54 Федерального закона "О связи", пункта 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных является надлежащим и достаточным доказательством, подтверждающим оказание услуг именно ответчику. Суду представлена копия сертификата соответствия Автоматизированных систем расчетов АСР "Билл-Мастер" сроком действия с 27.01.2010 по 27.01.2011 в подтверждение соответствия системы расчетов Правилам применения автоматизированных систем расчетов, утвержденным Приказом Мининформсвязи России от 02.07.2007 N 73. Для идентификации абонента в такой системе (далее - АСР) используется учетная запись, состоящая из логина и пароля, которая закреплена за услугой абонента. Доступ к услуге производится в рамках сессии. Чтобы открыть сессию, оборудование клиента передает оборудованию оператора учетные данные для авторизации (логин, пароль). При получении данной учетной информации оборудование оператора связывает указанную учетную информацию с лицевым счетом клиента в АСР. По завершении сессии данные об объеме использованного трафика в АСР тарифицируются в соответствии с прейскурантом и производятся начисления на лицевой счет абонента. В связи с чем, детализация содержит все необходимые сведения для установления факта оказания услуг конкретному абоненту (логин, информация об объеме потребленного трафика, времени нахождения на линии, наименование тарифного плана, а также стоимость услуг).

Обращает внимание на то, что оператор связи не отслеживает принадлежность сетевого оборудования абонентам, поскольку МАС-адрес идентификатором абонента не является и может быть изменен сколь угодно раз самим абонентом при покупке нового сетевого оборудования, выходе в сеть интернет с другой технологической точки, а также при помощи специальных программ. Оператор связи также не отслеживает количество модемов, подключенных у абонента. Зная логин и пароль, можно было выходить в интернет с любого компьютера, в связи с чем, приказ об опечатывании кабинета, в котором находился модем ответчика, не должен был принят судом во внимание. Ответчиком не представлены доказательства обеспечения защиты абонентского терминала (использовались ли лицензионные антивирусные программы) с целью недопущения допуска в сеть иных лиц с помощью логина и пароля ответчика. Полагает, что ответственность по доступу в сеть под идентификаторами ответчика и ответственность за сохранность подобной информации, несет сам абонент.

Дом-интернат "Дарина" в письменном отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ОАО "Ростелеком", надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебное заседание не явился (уведомление о вручении заказного письма приобщено к материалам дела). На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Представители ответчика в заседании суда апелляционной инстанции поддержали позицию, изложенную в отзыве, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО "Уралсвязьинформ" ("оператор связи") и Домом-интернатом "Дарина" ("абонент") заключен договор N 176/2/98-у от 01.07.2010 об оказании телематических услуг связи с юридическим лицом (ИП) (далее - договор), в соответствии с пунктом 2.1 которого оператор принял обязался оказать абоненту услуги связи по предоставлению доступа к сети связи оператора, к информационным системам информационно-телекомуникационных сетей, в том числе к сети интернет, приему и передаче телематических электронных сообщений. Оператор также обязался оказывать абоненту иные услуги, предусмотренные прейскурантом оператора, технологически неразрывно связанные с услугами связи и направленные на повышение их потребительской ценности. Абонент, в свою очередь, обязался своевременно и в полном объеме вносить плату за предоставленные услуги (пункт 3.3 договора).

Оплата услуг связи производится на основании показаний оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг и их стоимости; оплата услуг связи осуществляется по объему принятой информации, а так же без учета в зависимости от выбранного абонентом тарифного плана (пункт 4.3 договора).

Пунктом 4.4 договора установлено, что абонент оплачивает услуги связи в следующем порядке: до начала расчетного периода путем внесения на свой лицевой счет авансового платежа в размере фиксированной составляющей тарифного плана; платежи в части переменной составляющей тарифного плана осуществляются в течение 20 календарных дней с даты выставления счета в месяце, следующем за расчетным.

В случае недостаточности денежных средств предварительного платежа, при возникновении задолженности по итогам текущего расчетного периода, абоненту выставляется счет на сумму необходимой доплаты. В случае остатка предварительного платежа денежные средства зачисляются в счет оплаты услуг связи в следующем периоде.

Срок действия договора: с момента подписания и до 31.12.2010 (пункт 8.1 договора).

В приложении N 1 к договору (т.1 л.д.14) стороны согласовали адрес (место) предоставления доступа в сеть Интернет по технологии ADSL (местонахождение абонентского терминала: г.Советский, ул.Юбилейная, 54; учетное имя (логин) - 77866000607) с применением тарифного плана "Лидер (кредит)" (т.1 л.д. 14).

За октябрь 2010 года абоненту к оплате выставлен счет-фактура N 1/06/92048864 от 31.10.2010 на сумму (с НДС) 68 155,97 руб., из этой суммы абонентская плата составила 1 950 руб. (с НДС - 2 301 руб.); за ноябрь 2010 года - счет-фактура N 1/06/92050471 от 30.11.2010 на сумму (с НДС) 60 953,37 руб., из этой суммы абонентская плата составила 1 950 руб. (с НДС - 2 301 руб.).

По расчету оператора согласно оборотно-сальдовой ведомости остаток на начало октября 2010 года составил 1 417,29 руб., за октябрь начислено 68 155,97 руб., оплачено в октябре - 8 417,29 руб., в результате задолженность на 01.11.2010 составила 61 155,97 руб. За ноябрь оплата произведена в размере 5 798,90 руб. В результате, по расчету оператора связи, задолженность за два месяца составила 116 310,44 руб.

Неоплата задолженности в указанном размере (претензия об оплате суммы долга от 03.02.2011 исх. N 41.10.-27/2 - т.2, л.д.26) в связи с наличием возражений абонента относительно объема потребленных в октябре и ноябре 2010 года услуг, явилась основанием для обращения ОАО "Ростелеком" в арбитражный суд с настоящим иском.

Первого апреля 2011 года в ЕГРЮЛ внесена запись о прекращении деятельности ОАО "Уралсвязьинформ" путем реорганизации в форме присоединения к ОАО "Ростелеком" (т.2, л.д.27-48).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что иск удовлетворению не подлежит.

Отношения сторон регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), общими положениями ГК РФ об обязательствах, Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи).

В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

В приложении N 1 к договору (т.1 л.д.14) стороны согласовали применение тарифного плана "Лидер (кредит)", по которому абонентская плата в месяц равна 1 950 руб. (без НДС).

Абонентская плата в установленном размере оплачена ответчиком по платежным поручениям N 1844 от 17.12.2010 (т.2, л.д.102), N 1845 от 17.12.2010 (т. 2 л.д. 106).

Спор между истцом и ответчиком возник относительно объема потребленного абонентом трафика сверх установленных выбранным тарифным планом 512 Мбайт. В соответствии с тарифным планом "Лидер (кредит)" при объеме трафика больше 512 Мбайт дополнительно уплачивается 3 руб. 10 коп. за каждый полный и не полный 1 Мбайт входящего трафика (т.2 л.д.20).

На основании пунктов 1, 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 утверждены Правила оказания телематических услуг связи, а постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 N 32 - Правила оказания услуг связи по передаче данных.

Согласно пункту 18 Правил оказания телематических услуг связи оказание телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии осуществляется на основании договора, заключённого в письменной форме.

В обоснование требования о взыскании задолженности по оплате оказанных услуг истец должен доказать факт надлежащего исполнения обязательств по договору (надлежащему лицу и в согласованном количестве и качестве), объём оказанной услуги и её стоимость.

В пункте 2 Правил оказания телематических услуг связи даны следующие понятия:

"абонент" - пользователь телематическими услугами связи, с которым заключен возмездный договор об оказании телематических услуг связи с выделением уникального кода идентификации;

"абонентская линия" - линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных.

Аналогичные понятия изложены и в пункте 2 Правил оказания услуг связи по передаче данных.

В соответствии с Законом о связи под термином "пользовательское (оконечное) оборудование" понимается совокупность технических средств для передачи и (или) приёма сигналов электросвязи по линиям связи, подключённых к абонентским линиям и находящихся в пользовании абонентов или предназначенных для таких целей (подпункт 10 статьи 2).

По условиям заключенного сторонами договора (пункт 1.1 "Общие положения") под предоставлением доступа к сети передачи данных понимается совокупность действий оператора по формированию абонентской линии, подключению ее с помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту телематических услуг связи.

По условиям договора истец обязался предоставить ответчику услуги по обеспечению доступа к сетям передачи данных по технологии DSL.

DSL (Digital Subscriber Line) - это технология, обеспечивающая широкую полосу пропускания по простым медным телефонным проводам; данный стандарт связи применяется в отношении закрепленной за абонентом телефонной линии.

В рассматриваемом случае абонентская линия соединяет оператора связи с оконечным (пользовательским) оборудованием абонента, место установки которого индивидуализировано в приложении N 1 к договору (т.1, л.д.14), по адресу его размещения: г.Советский, ул. Юбилейная, 54.

То есть, из договора следует, что оператор связи обязался предоставлять абоненту услугу через закрепленную за абонентом телефонную линию с использованием пользовательского (оконечного) оборудования ответчика, расположенного по указанному адресу.

В пользу указанного вывода свидетельствует условие подпунктов "б", "л" пункта 3.3 договора, согласно которым абонент обязан сообщить оператору связи о прекращении права пользования, права владения телефонизированным помещением, в котором находится абонентский терминал; также абонент обязан не использовать пользовательское (оконечное) оборудование и (или) выделенный абонентский номер для оказания услуг третьим лицам.

В связи с изложенным, услуга может считаться оказанной надлежащему лицу только в случае ее передачи на оконечное (принимающее) оборудование, расположенное по конкретизированному в договоре адресу.

Поэтому суд апелляционной инстанции полагает несостоятельным довод жалобы о том, что услуга ответчику считается оказанной вне зависимости от того, с помощью какого пользовательского оборудования она получена. Получение услуги именно с помощью оконечного оборудования, расположенного по конкретному адресу, исходя из условий договора, указывает на то, что услуга была оказана именно ответчику и должна быть им оплачена.

Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи (пункт 2 статьи 54 Закона о связи).

Основанием для выставления счёта абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учёта объёма оказанных услуг связи по передаче данных (пункт 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных).

В свою очередь, показания оборудования, на основании которых определяется объем оказанных услуг, должны содержат необходимые данные, при которых возможно установление факта оказания услуг с использованием согласованного сторонами в договоре оконечного оборудования абонента. Иначе данные учета не позволяют идентифицировать абонента в соответствии с условиями договора.

Условия заключенного истцом и ответчиком договора не содержат иных идентифицирующих данных оборудования абонента, помимо указания адреса, по которому установлено оконечное оборудование.

Между тем, таких данных с привязкой к конкретному оконечному оборудованию, расположенному по конкретному адресу, истцом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено. Имеющиеся в деле ОАО "Ростелеком" детализации содержат лишь указание на время нахождения в сети лица, зашедшего туда под предоставленным абоненту логином. То есть, привязкой в детализации к абоненту является логин для осуществления доступа в сеть интернет.

По правилу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нём слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путём сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Условия заключенного сторонами договора свидетельствуют о принятии истцом на себя обязанности оказать услуги ответчику с использованием конкретного оконечного оборудования, подключение через которое к сети контролируется с помощью логина и пароля.

Представленная детализация сессий выходов ответчика в интернет в спорный период не позволяет сделать вывод о передаче данных именно на оборудование, согласованное в договоре и приложении к нему.

Согласно пункту 22 Правил оказания телематических услуг в договоре, заключаемом в письменной форме, должны быть указаны, в частности, адрес установки пользовательского (оконечного) оборудования и описание абонентской линии (при доступе к сети передачи данных с использованием абонентской линии).

Поэтому установление факта надлежащего оказания истцом услуг только по логину и паролю не соответствует нормам законодательства, регулирующим порядок оказания услуг связи, поскольку эти условия не являются существенными условиями договора. Использование логина и пароля лишь обеспечивают доступ к сети передачи данных, однако, не может идентифицировать абонента в привязке к конкретному пользовательскому оборудованию.

Учитывая изложенное, несостоятельным является довод подателя жалобы о том, что для идентификации абонента достаточно лишь указания на логин, который закреплен за услугой абонента.

Относительно МАС-адреса истец верно указал, что таковой не является идентификатором абонента, исходя из условий договора.

Согласно Техническим требованиям к аппаратуре связи, реализующей функции маршрутизации пакетов протокола межсетевого обмена (аппаратура маршрутизации пакетов IP) РД 45.038-99, утвержденных Госкомсвязи Российской Федерации 06.08.1998, MAC расшифровывается как Media Access Control, то есть, управление доступом к среде передачи. Это уникальный адрес сетевой платы, через которую осуществляется доступ в сеть Интернет.

Таким образом, MAC-адрес - это средство индивидуализации оборудования - модема, персонального компьютера и иного оборудования, которое, в свою очередь, стационарным не является, к одному телефонному номеру не привязано, а может подключаться к разным абонентским линиям.

Согласно пояснениям истца в первоначально представленной в материалы дела детализации (т.1, л.д. 17-150; т. 2 л.д. 1-12) указан МАС-адрес: HANTY-BR, представляющий собой наименование оборудования оператора, через которое абонент выходит в сеть, а в повторно представленной детализации (т.2, л.д.118-150; т.3, л.д. 1-33) - МАС-адрес 000b.2b42.6b16, принадлежащий абоненту.

Однако данное обстоятельство не имеет значения, поскольку МАС-адрес в любом случае не является идентификатором абонента. На какой абонентской линии установлено соответствующее оборудование из детализации и иных материалов дела не следует.

В силу пункта 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг

Таким образом, законом установлена обязанность заказчика оплатить услуги, которые оказаны именно в соответствии с условиями обязательства.

Истец является профессиональным участником рынка соответствующих услуг, в то же время абонент таковым не являясь, не имеет возможности контролировать учетное оборудование оператора связи, на основании которого устанавливается объем оказанной услуги. Поэтому именно оператор связи должен обеспечить использование такого оборудования, которое позволяло бы идентифицировать абонента в соответствии с условиями договора.

Поскольку таких данных не представлено, то следует считать недоказанным факт оказания услуг в октябре и ноябре 2010 года в размере, исходя из которого, истцом начислена ответчику сумма задолженности.

В силу положений статьи 65 АПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, изучив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, считает обоснованной позицию ответчика, согласно которой установленный истцом объем потребленной услуги не соответствует действительности.

Судом принимаются во внимание материалы проверки МОВД "Советский" по письменному обращению Дома-интерната "Дарина" относительно факта незаконного пользования сети интернет в октябре-ноябре 2010 года.

Постановлением N 3081 от 02.07.2011 (т.2, л.д.89) инспектором БППР МОВД "Советский" отказано в возбуждении уголовного дела в отношении неустановленного лица по статье 165 Уголовного кодекса Российской Федерации за отсутствием события нарушения. В ходе проверки с учетом мнения инженера, работающего в ОАО "Уралсвязьинформ", а также специалиста по программированию сделан вывод о том, что незаконного подключения к сети под паролем и логином Дома-интерната "Дарина" сотрудниками ответчика не было - сотрудники дома-интерната выходили в сеть по рабочим вопросам. "Вероятнее всего, что на сервере провайдера произошла ошибка, вследствие чего дому-интернату ошибочно выставляются счета за использование интернета другим пользователем".

Согласно письму МОВД "Советский" от 07.09.2011 (т.3, л.д.75) по материалу о неправомерном доступе к сети окончательное решение не принято, о результатах проверки будет сообщено дополнительно.

Вышеуказанные выводы, изложенные в постановлении N 3081 от 02.07.2011, ставят под сомнение выставленный истцом к оплате объем потребленной услуги, поскольку допускают в качестве одной из возможных причин выставления счетов на заявленные суммы ошибки на сервере провайдера.

Отсутствие приговора суда в отношении лица, использовавшего пароль и логин ответчика, не опровергают вывод суда о недоказанности истцом факта оказания услуг в октябре и ноябре 2010 года в размере, исходя из которого, истцом предъявлена в к оплате ответчику сумма задолженности.

Следует указать, что в спорный период (октябрь-ноябрь 2010) объем предъявленной к оплате услуги значительно превышает среднемесячное потребление в предыдущие периоды. Из представленных детализаций усматривается, что выходы в сеть имели место в нерабочее время и в выходные дни, что не согласуется с пояснениями ответчика о том, что в такое время сотрудники интерната физически не могли воспользоваться услугами (не находились на рабочем месте), что является очевидным. Недобросовестность ответчика в ходе судебного разбирательства не установлена. На отсутствие незаконного умысла со стороны работников ответчика указано в материалах проверки правоохранительными органами; сведениями об обратном суд не располагает.

UserGate в соответствии с информацией с официального сайта (http://usergate.ru/) - прокси-сервер для операционной системы Microsoft Windows. Основные функции программы - предоставление доступа в Интернет, ограничения доступа, DHCP сервер, кэширование страниц. Прокси-сервер (от англ. proxy - "представитель, уполномоченный") - служба в компьютерных сетях, позволяющая клиентам выполнять косвенные запросы к другим сетевым службам. Сначала клиент подключается к прокси-серверу и запрашивает какой-либо ресурс (например, e-mail), расположенный на другом сервере. Затем прокси-сервер либо подключается к указанному серверу и получает ресурс у него, либо возвращает ресурс из собственного кэша (в случаях, если прокси имеет свой кэш). В некоторых случаях запрос клиента или ответ сервера может быть изменен прокси-сервером в определенных целях. Также прокси-сервер позволяет защищать клиентский компьютер от некоторых сетевых атак и помогает сохранять анонимность клиента.

Материалами проверки с учетом мнения специалистов не установлено использование ответчиком Интернета без учета на прокси-сервере интерната. Представленные ответчиком данные опровергают сведения, содержащиеся в детализации, представленной истцом.

Ответчик в подтверждение объема фактически потребленного трафика в спорный период ссылается на данные, полученные посредством установленного программного продукта UserGate:

исходя из сведений, полученных посредством установленного программного продукта UserGate (т.2, л.д.103-104, 107-108), платежным поручением от 17.12.2010 N 1844 на 3 043 руб. 21 коп. (т.2, л.д.102) оплачена часть стоимости услуг связи по счету-фактуре N 1/06/92048864 от 31.10.2010, платежным поручением от 17.12.2010 N 1845 на 2 755 руб. 69 коп. (т. 2 л.д. 106) - часть стоимости услуг связи по счету-фактуре N 1/06/92050471 от 30.11.2010.

Определением от 05.09.2011 (т.3, л.д. 67) суд первой инстанции предлагал истцу и ответчику рассмотреть возможность назначения экспертизы в рамках судебного дела. Однако стороны не заявили о проведении экспертизы, в связи с чем, в силу статьи 9 АПК РФ несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Судом первой инстанции правомерно дело рассмотрено на основании имеющихся в деле доказательств, исходя из которых исковые требования ОАО "Ростелеком" не могут быть признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению.

При этом подлежит отклонению довод подателя жалобы о том, что ответчиком не представлены доказательства обеспечения защиты абонентского терминала (использовались ли лицензионные антивирусные программы) с целью недопущения допуска в сеть иных лиц с помощью логина и пароля ответчика.

Пунктом 3 статьи 17 Закона о связи на оператора возложена обязанность при эксплуатации сетей связи и сооружений связи по обеспечению защиты средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Это положение означает, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

Пунктом 3 статьи 16 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" установлено, что обладатель информации, оператор информационной системы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, обязан обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации и (или) передачи ее лицам, не имеющим права на доступ к информации; своевременное обнаружение фактов несанкционированного доступа к информации.

Таким образом, ОАО "Ростелеком", оказывая услуги связи, также не лишено возможности осуществлять контроль предоставления услуги надлежащим образом, в том числе в адрес определенного пользовательского (оконечного) оборудования. А возложение исключительно на абонента последствий несанкционированного доступа в сеть третьими лицами неправомерно, тем более, что в настоящем случае недобросовестность абонента не установлена.

Факт оказания услуг считается надлежащим, если они оказаны в порядке, предусмотренном договором, а также надлежащему лицу. Данные существенные для дела обстоятельства истцом не доказаны. В связи с чем, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.09.2011 по делу N А75-5387/2011 является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Приложенные истцом к апелляционной жалобе документы (акты от 31.10.2010 и от 30.11.2010 об оказании услуг по договору N 176//2) не могут быть предметом оценки в суде апелляционной инстанции и подлежат возврату подателю жалобы в связи со следующим.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ).

В силу части 2 названой статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

Из материалов дела следует, что с ходатайством о приобщении приложенных к жалобе документов к суду первой инстанции истец не обращался, невозможность их представления по уважительным причинам суду первой инстанции не обоснована.

При таких обстоятельствах приобщение дополнительных доказательств не соответствует положениям части 2 статьи 268 АПК РФ.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции согласно статье 110 АПК РФ относит на ОАО "Ростелеком".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.09.2011 по делу N А75-5387/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева