Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 13АП-19153/11

г. Санкт-Петербург

15 декабря 2011 г.

Дело N А56-33444/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2011 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей Л.В. Зотеевой, И.Г. Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

при участии:

от истца (заявителя): представителей И.В. Стрижаковой (доверенность от 30.11.2011 N 291), Т.А. Литвиненко (доверенность от 15.07.2011 N 156)

от ответчика (должника): представителя Е.И. Асташенковой (доверенность от 30.03.2011 N ОВ/3172)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-19153/2011) Управления ФАС по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.08.2011 по делу N А56-33444/2011 (судья Д.В. Хохлов), принятое

по иску (заявлению) ОАО "Центральная фармацевтическая база Санкт-Петербург"

к Управлению ФАС по Санкт-Петербургу

о признании незаконным и отмене постановления

установил:

открытое акционерное общество "Центральная фармацевтическая база Санкт-Петербурга" (место нахождения: 196240, Санкт-Петербург, 5-й Предпортовый проезд, д.19, ОГРН 1077847410630) (далее - общество, ОАО "Фармабаза") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - управление, УФАС) (место нахождения: 191186, Санкт-Петербург, Невский проспект, дом 7-9, ОГРН 1027809242933) от 03.06.2011 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N Ш03-90/11, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 02.08.2011 заявление удовлетворено.

В апелляционной жалобе управление просит решение отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права. По мнению подателя жалобы, суд сделал неправильный вывод о том, что дело N К03-127/10 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении заявителя возбуждено с нарушением требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), вместе с тем управление действовало в пределах предоставленных ему полномочий, дело возбуждено в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 39 указанного Закона. Кроме того, антимонопольный орган считает, что им доказана согласованность действий общества и закрытого акционерного общества "Империя-Фарма" при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Правительства Санкт-Петербурга, в 2010 году, по лотам N 7, 8, 9 ("обеспечение расходными материалами и изделиями медицинского назначения"). Следовательно, в действиях общества присутствует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В судебном заседании 01.12.2011 до объявления апелляционным судом перерыва до 08.12.2011 представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы, представители общества возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на нее. После перерыва представитель управления в судебное заседание не явился.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, управление возбудило дело N К03-127/10 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ОАО "Фармабаза" и закрытого акционерного общества "Империя-Фарма" (далее - ЗАО "Империя-Фарма") пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в совершении согласованных действий при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лотам N 7, 8, 9 ("обеспечение расходными материалами и изделиями медицинского назначения").

В рамках производства по делу N К03-127/10 управлением выявлены следующие обстоятельства.

В декабре 2009 года состоялся открытый аукцион на право заключения государственного контракта на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Правительства Санкт-Петербурга в 2010 году (15 лотов) для государственных нужд Санкт-Петербурга. Государственным заказчиком выступил Комитет по здравоохранению Правительства Санкт-Петербурга. Начальная (максимальная) цена контракта по 15-ти лотам определена в размере 4 091 983 271 руб. 60 коп., а по лотам N 7, 8, 9 - 402351683,75 руб., 393758737,76 руб. и 399291161,95 руб. соответственно.

Заявки по всем лотам аукциона подали ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза".

Как установило управление, 07.12.2009 между названными организациями заключен на льготных условиях договор займа денежных средств на общую сумму 199 280 000 руб. (л.д. 76-77). Данная сделка 30.11.2009 одобрена как на заседании совета директоров ОАО "Фармабаза", так и решением единственного акционера этой организации (город федерального значения - Санкт-Петербург, в лице Комитета по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга).

Данное обстоятельство, по мнению управления, свидетельствует о наличии финансового взаимодействия между участниками аукциона до его проведения, которое было вызвано необходимостью получения ОАО "Фармабаза" займа на льготных условиях в размере, необходимом для внесения обеспечения заявок по лотам N N 1,2,3,4,5,6,7,8,9,14,15, что, в свою очередь, обеспечило возможность участия этого юридического лица в аукционе и соответствовало его экономическим интересам.

Оценив поведение ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза" в рамках участия в аукционе по лотам N 7, 8, 9, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях этих лиц квалифицирующих признаков согласованности, что характеризуется следующим обстоятельствами:

- финансовое взаимодействие (договоренность) между претендентами перед началом аукциона посредством предоставления ЗАО "Империя-Фарма" заявителю на льготных условиях займа денежных средств на общую сумму 199 280 000 руб. со сроком его возврата 11.01.2010, то есть после проведения аукциона (25.12.2009);

- подача аукционных предложений, внесение обеспечения заявки, присутствие на торах, то есть прямое волеизъявление на участие в аукционе и заключение контракта по результатам аукциона;

- имитация конкуренции на торгах посредством прекращения их на предложении, не соответствующем ценовому предложению при реальной конкуренции, тем самым единообразное и синхронное совершение действий, направленных на определение цены контракта с минимально возможным снижением от начальной (максимальной) цены контракта;

- отсутствие внешних условий функционирования товарного рынка, в равной степени влияющих на поведение претендентов;

- характер поведения ЗАО "Империя-Фарма", не подавшего ни одного предложения при снижении шага аукциона до 0,5%, свидетельствует о его уверенности в том, что это предложение первым не подаст и ОАО "Фармабаза".

Решением от 24.09.2010 по делу N К03-127/10, изготовленным в полном объеме 08.10.2010, УФАС признало в действиях ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма" нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в совершении согласованных действий, направленных на повышение и поддержание цен на торгах, при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лотам N 7, 8, 9 ("обеспечение расходными материалами и изделиями медицинского назначения") (л.д.57-62).

Предписанием от 08.10.2010 N 03/10772 управление обязало ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза" не допускать согласованных действий при участии в торгах на поставки расходных материалов и изделий медицинского назначения для государственных и муниципальных нужд, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. В срок до 01.02.2011 указанные организации должны были представить информацию об исполнении предписания (л.д.56).

На основании решения от 24.09.2010 по делу N К03-127/10 антимонопольный орган вынес определение от 25.04.2011 N 03/4302 о возбуждении в отношении ЗАО "Империя-Фарма" дела N Ш03-90/11 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и проведении по нему расследования (л.д.54-55).

23.05.2011 УФАС в отношении общества составило протокол об административном правонарушении (N 03/5271) по указанной квалификации (л.д. 39-40).

Постановлением от 03.06.2011 о назначении административного наказания по делу N Ш03-90/11 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое определена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде наложения 100000, 00 руб. административного штрафа (л.д. 8-20).

Не согласившись с законностью данного постановления, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что управление не доказало наличие в действиях организации закрепленных в статье 8 Закона N 135-ФЗ критериев, характеризующих их как согласованные, в связи с чем сделал вывод об отсутствии в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения. Кроме того, суд первой инстанции указал на нарушение антимонопольным органом порядка возбуждения производства по делу N К03-130/10, так как производство по делу было возбуждено по собственной инициативе управлением в нарушение части 4 статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене в силу следующего.

В части 1 статьи 14.32 КоАП РФ закреплена административная ответственность, в том числе за осуществление хозяйствующим субъектом согласованных действий, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Исходя из положений частей 6 и 7 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и, проверяя оспариваемое решение в полном объеме, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспоренного постановления послужили выводы управления о нарушении заявителем пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в совершении согласованных действий с ЗАО "Империя-Фарма", направленных на повышение и поддержание цен на торгах, при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лотам N 7, 8, 9 ("обеспечение расходными материалами и изделиями медицинского назначения").

Решение от 24.09.2010 по делу N К03-127/10 и выданное на его основании предписание от 08.10.2010 не оспорены обществом и не признаны недействительными в установленном порядке.

Вместе с тем, арбитражный суд не связан с принятым антимонопольным органом решением, для суда оно не имеет заранее установленной силы, поэтому суд обязан на основании полного и всестороннего исследования материалов дела и доказательств, представленных сторонами, установить и оценить все фактические обстоятельства дела.

В силу части 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В пункте 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на совершение хозяйствующими субъектами на конкретном товарном рынке согласованных действий, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно статье 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

По своей правовой природе согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, ограничивающей конкуренцию.

Как правильно указал суд первой инстанции, по смыслу вышеприведенных норм, для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц. Одновременно нормы Закона N 135-ФЗ позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективный результат. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о недоказанности управлением наличия квалифицирующих признаков для признания действий общества в спорном аукционе по лотам N 7, 8, 9 в качестве согласованных.

Из материалов дела видно, что аукционные предложения по лотам N 7, 8, 9 изначально подали только ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза". Участие ЗАО "Империя-Фарма" в аукционе наряду с заявителем привело к уменьшению начальной (максимальной) цены контракта на 0,5 процента и, как следствие, к заключению заказчиком государственного контракта по более низкой стоимости, указанной в аукционной документации.

При этом суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку УФАС на то, что финансовое взаимодействие между претендентами до начала аукциона посредством предоставления ЗАО "Империя-Фарма" заявителю займа денежных средств на общую сумму 199 280 000 руб. повлияло на цену контракта, заключенного по результатам аукциона.

В соответствии с частью 6 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 названного Закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта.

Поэтому, утверждение антимонопольного органа о том, что получение ОАО "Фармабаза" заемных денежных средств от второго претендента обусловлено необходимостью обеспечения его участия в торгах, не только не доказывает нарушение им императивных требований антимонопольного законодательства, а наоборот, свидетельствует о направленности поведения обеих организаций гарантировать конкуренцию на торгах. При этом отсутствие иных претендентов в процедуре размещения заказа и подача обществом как единственным участником своего аукционного предложения наоборот предоставило бы ему возможность заключить государственный контракт по начальной (максимальной) цене.

Суд первой инстанции правомерно признал несостоятельным довод антимонопольного органа об имитации обществом и ЗАО "Империя-Фарма" конкуренции на торгах, остановке торгов на предложении, не соответствующем цене аукциона при реальной конкуренции.

Нормами статьи 37 Закона N 94-ФЗ, определяющей порядок проведения аукциона, не предусмотрена обязанность его участников заключать контракт по более низкой цене, чем объявленная цена, сниженная в соответствии с "шагом аукциона" в порядке, установленном частью 5 приведенной статьи. Любой участник аукциона самостоятельно решает вопрос о целесообразности дальнейшего понижения предлагаемой цены, руководствуясь соображениями хозяйственного риска и рентабельностью его предпринимательской деятельности.

Одновременно положения главы третьей Закона N 94-ФЗ и статьи 11 Закона N 135-ФЗ не возлагают на претендентов безусловную обязанность снижать начальную (максимальную) цену аукциона. Отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены контракта по причине нецелесообразности никоим образом не свидетельствует о единообразии и синхронности действий организаций, тем более об их согласованном поведении. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью любого субъекта предпринимательской деятельности является получение прибыли.

В материалах дела не имеется документального подтверждения целенаправленного отказа ОАО "Фармабаза" от снижения цены контракта.

Как установлено судом первой инстанции и отражено УФАС в решении от 24.09.2010 по делу N К03-130/10, изготовленным в полном объеме 08.10.2010, по расчетам названного юридического лица оптимальным для него представлялось снижение цены контракта на 0,5%. Однако, приведенный довод ОАО "Фармабаза" отклонен управлением без проведения каких-либо мероприятий по проверке его обоснованности, в том числе по выяснению действительных рыночных цен товара, являвшегося предметом проведенного аукциона по лотам N 7, 8, 9.

В то же время, по смыслу статьи 8 Закона N 135-ФЗ низкая экономическая привлекательность лота может являться объективной и достаточной причиной, препятствовавшей организации принять участие в аукционе.

С учетом изложенного следует признать правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств того, что действия общества, квалифицированные УФАС в качестве противоправных, совершены при отсутствии на то объективных причин, а также не обусловлены внешними условиями функционирования товарного рынка.

Не опровергнут подателем жалобы и вывод суда первой инстанции о том, что, привлекая заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, антимонопольный орган не указал, в чем именно выразилось ограничение конкуренции при проведении спорного аукциона по лотам N 7, 8, 9 при наличии всего двух потенциальных претендентов.

Относительно интересов заказчика апелляционная инстанция отмечает, что это лицо, действуя в рамках Закона N 94-ФЗ, изначально установил максимальную цену лота, тем самым гарантировав соблюдение интересов бюджета от приобретения товаров по завышенной цене и исключив причинение ему ущерба в случае заключения государственного контракта по начальной (максимальной) цене.

Принимая во внимание вышеприведенное, суд апелляционной инстанции полагает, что положенные в основу оспоренного постановления выводы управления строятся на предположениях о должном поведении участников при проведении аукциона по лотам N 7, 8, 9 и содержат в себе выводы о целесообразности или нецелесообразности тех или иных действий участников аукциона, относящихся к их сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал недоказанным наличие в действиях заявителя "антиконкурентного" компонента, позволяющего квалифицировать его поведение как нарушение антимонопольного законодательства, то есть, не доказано наличие состава вменяемого обществу административного правонарушения.

УФАС вынесло постановление от 03.06.2011 исх. N 03/5945 по делу об административном правонарушении NШ03-92/11 о привлечении ОАО "Фармабаза" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде взыскания 100 000 руб. штрафа. При этом основанием для применения к названной организации соответствующих мер реагирования послужили выводы антимонопольного органа, аналогичные приведенным в оспоренном по настоящему делу постановлении, а именно: о совершении согласованных действий с ЗАО "Империя-Фарма" по рассматриваемому спору при участии в аукционе по лотам N14, 15 ("обеспечение реактивами и расходными материалами для лабораторной диагностики").

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.08.2011 по делу N А56-33443/2011 признано незаконным и отменено указанное постановление УФАС по тем же мотивам, которые положены в основу судебного акта по рассматриваемому спору, а именно: недоказанность управлением наличия в деяниях названного юридического лица состава вмененного ему в вину административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает, что по смыслу статьи 69 АПК РФ судебный акт по приведенному арбитражному делу не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора. В то же время, исходя из смысла статьи 16 АПК РФ, вступивший в законную силу судебный акт обладает силой закона применительно к определенным, установленным и оцененным судом правоотношениям. Выводы суда и его оценка, не обладая признаками доказательств (с учетом буквального толкования части 1 статьи 64 АПК РФ), имеют значение для правильного рассмотрения иных дел, связанных с ранее рассмотренными определенными фактическими обстоятельствами.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод апелляционной жалобы в части указания на неправомерный вывод суда первой инстанции о нарушении УФАС порядка возбуждения производства по делу N К03-127/10, установленного частью 4 статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ, поскольку производство по делу было возбуждено по собственной инициативе УФАС.

Согласно части 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с пунктом 3 части 2 приведенной статьи обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства является основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном главой 9 Закона N 135-ФЗ.

В этой связи следует признать, что антимонопольный орган не только не вышел за рамки предоставленных ему антимонопольным законодательством полномочий, но действовал строго в их пределах.

Однако указанный вывод суда не привел к вынесению неправильного решения по существу спора.

При таких обстоятельствах, решение суда является законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02 августа 2011 года по делу N А56-33444/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.В. Зотеева И.Г. Савицкая