Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2011 г. N 15АП-11932/11

город Ростов-на-Дону

12 декабря 2011 г.

дело N А53-13234/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л. А.

судей Т.Г. Гуденица, Н.Н. Смотровой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

от закрытого акционерного общества "ВИКО" - представитель - Анненков Игорь Евгеньевич, доверенность от 01.10.2011 г.,

от РО ФСФР в Южном Федеральном округе - представитель - Панаскевич Наталья Павловна, доверенность от 09.03.2011 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ВИКО"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.09.2011 г. по делу N А53-13234/2011,

принятое в составе судьи Лебедевой Ю.В.

по заявлению закрытого акционерного общества "ВИКО"

к Региональному отделению Федеральной службы по финансовым рынкам в Южном Федеральном округе

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Вико" (далее ЗАО "Вико", заявитель, общество) обратилось в суд с заявлением к Региональному отделению Федеральной службы по финансовым рынкам в Южном Федеральном округе (далее административный орган, ФСФР) о признании незаконным и отмене постановления от 23.06.2011 N 58-11-245/ап о привлечении к административной ответственности по ч. 9 ст. 19.5 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 29 сентября 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

В качестве основания для отказа в удовлетворении требований заявителя суд первой инстанции указал на доказанность наличия в действиях общества объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 9 статьи 19.5 КоАП РФ. Суд первой инстанции пришел к выводу, что административным органом были соблюдены нормы процессуального права при привлечении общества к ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт в связи с неправильным применением судом норм материального и процессуального права. Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что предписание N 58-11-ГК-04/363 от 04.04.2011, уведомление о вызове общества на составление протокола об административном правонарушении, определение о назначении времени и места рассмотрения административного дела обществом не получались. В связи с чем, в действиях ЗАО "Вико" отсутствует вина в совершении вмененного ему правонарушения.

Административный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором привел доводы о законности вынесенного им постановления о привлечении общества к административной ответственности.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на допущенные административным органом процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении.

Представитель РО ФСФР в Южном Федеральном округе против удовлетворения апелляционной жалобы возражала. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что должностными лицами административного органа, на основании приказа и.о. руководителя ФСФР N 58-10-04-276/пз от 15.10.2010 проведена плановая выездная проверка деятельности ЗАО "Вико".

По результатам проверки ЗАО "Вико" административным органом вынесено предписание от 15.02.2011 N 58-11-ГК-04/93 об устранении нарушений законодательства и принятии мер, направленных на недопущение подобных нарушений в дальнейшей деятельности (далее предписание от 15.02.2011 N 58-11-ГК-04/93), со сроком исполнения до 11.04.2011.

В связи с невыполнением заявителем в установленный срок предписания от 15.02.2011 N 58-11-ГК-04/93 административным органом в адрес общества было направлено предписание от 04.04.2011 N 58-11-ГК-04/363 об исполнении предписания от 15.02.2011 N 58-11-ГК-04/93 и устранении допущенных нарушений (далее предписание от 04.04.2011 N 58-11-ГК-04/363).

В установленный предписанием от 04.04.2011 N 58-11-ГК-04/363 срок до 04.05.2011 общество не исполнило указанное предписание и не представило отчет об исполнении, в связи с чем, должностным лицом административного органа составлен протокол об административном правонарушении N58-11-231/пр-ап от 02.06.2011 в отношении ЗАО "Вико" по факту неисполнения в установленный срок законного предписания федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков или его территориального органа и совершения правонарушения, предусмотренного ч. 9 ст. 19.5 КоАП РФ.

На основании протокола об административном правонарушении, руководителем административного органа в отношении заявителя принято постановление по делу от 23.06.2011 N 58-11-245/ап, о привлечении ЗАО "Вико" к административной ответственности по ч. 9 ст. 19.5 КоАП РФ и наложения штрафа в сумме 550 000 руб.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с заявлением о признании вышеуказанного постановления незаконным.

В соответствии со ст. 92 Федерального закона N 208-ФЗ от 26.12.1995 "Об акционерных обществах", ст. 30 Федерального закона N 39-ФЗ от 22.04.1996 "О рынке ценных бумаг" установлена обязанность раскрытия открытыми акционерными обществами сведений, определяемых федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг, при этом состав информации, порядок и сроки ее раскрытия определяются нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

В силу п. 10 ст. 42 Федерального закона N 39-ФЗ от 22.04.1996 г. "О рынке ценных бумаг", п. 1, 5.3.7 Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации N 317 от 30.06.2004, функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору в сфере финансовых рынков (за исключением страховой, банковской и аудиторской деятельности), осуществляет Федеральная служба по финансовым рынкам. Указанная служба выдает в установленной сфере деятельности предписания эмитентам.

В соответствии с п. 2.1.7 Типового положения о территориальном органе Федеральной службы по финансовым рынкам, утвержденного Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 12.03.2010 N 10-47/пз, территориальный орган Федеральной службы по финансовым рынкам вправе направлять эмитентам предписания обязательные для исполнения.

Из представленных в материалы дела документов следует, что основанием для привлечения заявителя к ответственности явилось неисполнение ЗАО "Вико" в установленный срок предписания от 04.04.2011 N 58-11-ГК-04/363.

Согласно ч. 9 ст. 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного предписания федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков или его территориального органа, которая влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей, на юридических лиц от пятисот тысяч до семисот тысяч рублей.

Объективной стороной указанного правонарушения является факт невыполнения в установленный срок законного предписания или отдельных пунктов законного предписания федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков или его территориального органа.

Материалами административного производства подтверждено и не оспаривается заявителем факт неисполнения обществом предписания от 04.04.2011 N 58-11-ГК-04/363 в установленный срок.

Вместе с тем, общество указывает на то, что оно не могло исполнить оспариваемое предписание административного органа в силу его неполучения.

В подтверждение факта вручения ЗАО "Вико" предписания от 04.04.2011 N 58-11-ГК-04/363 ФСФР указывает на то, что предписание было направлено в адрес общества заказным письмом (N 34400237018422) и получено представителем общества 07.04.2011, что подтверждается уведомлением о вручении.

Однако, согласно ответа заместителя начальника Ростовского-на-Дону почтамта (письмо от 14.09.2011 N 61.1.8.17.1.02-11), заказное письмо N 34400237018422 от 06.04.2011, отправленное ЗАО "Вико" выдано 07.04.2011 Комаровой Л.В.

С учетом доводов заявителя, что Комарова Л.В. является супругой директора ЗАО "Вико", но не является лицом, уполномоченным обществом на получение корреспонденции, в том числе предписания от 04.04.2011 N 58-11-ГК-04/363, а само предписание обществом не получалось, при отсутствии иных доказательств, подтверждающих факт вручения заявителю спорного предписания, суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу, что в действиях ЗАО "Вико" отсутствует обязательный элемент виновного деяния, предусмотренного ч. 9 ст. 19.5 КоАП РФ - факт получения субъектом правонарушения спорного предписания.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит привлечению к административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (статья 2.1 КоАП РФ).

Исходя из изложенного, в действиях общества по неисполнению в установленный срок предписанияот 04.04.2011 N 58-11-ГК-04/363 отсутствует вина общества.

Кроме того, как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, протокол об административном правонарушении и постановление о привлечении общества к административной ответственности приняты в отсутствие законного представителя ЗАО "Вико".

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно ст. 26.1, ст. 26.3 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:

1) наличие события административного правонарушения;

2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;

3) виновность лица в совершении административного правонарушения;

4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность;

5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением;

6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении;

7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанными лицами в устной или письменной форме.

Объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, административный орган в нарушение закона, не известил надлежащим образом ЗАО "Вико" о дате времени и месте составления протокола об административном правонарушении и принятии постановления о привлечении к административной ответственности.

В подтверждение надлежащего извещения заявителя о дате, времени и месте составления протокола и вынесения постановления о привлечении к административной ответственности указывает на то, что уведомления были направлены в адрес общества заказными письмами (N 344000238059318 и N 34400239025145) и получены представителем ЗАО "Вико".

Вместе с тем, согласно ответа заместителя директора УФПС Ростовской области - филиала ФГУП "Почта России" (письмо от 06.10.2011 N 61.1.1-46/1302), заказное письмо N 34400238059318 от 18.05.2011, отправленное ЗАО "Вико" выдано 19.05.2011 Комаровой Л.В. - жене директора общества.

Согласно ответа N 34400237018422 заместителя начальника Ростовского-на-Дону почтамта (письмо от 14.09.2011 N 61.1.8.17.1.02-11), заказное письмо N 34400239025145 от 07.06.2011, отправленное ЗАО "Вико" выдано 08.06.2011 Комаровой Л.В.

С учетом отсутствия иных доказательств надлежащего извещения общества о датах, времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления, а также не опровергнутых доводов заявителя о его неизвещении, суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении и постановление о привлечении к административной ответственности приняты административным органом в отсутствие представителя ЗАО "Вико" надлежащим образом извещенного о датах, времени и месте совершения указанных действий.

Выводы суда первой инстанции о применении постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по аналогии нельзя признать правильными, поскольку порядок уведомления предусмотрен административным кодексом.

В связи с чем, доводы апелляционной жалобы о ненадлежащем извещении ЗАО "Вико" при привлечении его к административной ответственности нашли свое подтверждение.

Согласно пунктам 3 - 6 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Фактически протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности вынесены в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности.

В результате, заявитель был лишен прав, предусмотренных вышеуказанными нормами закона, в том числе Конституционного права на квалифицированную юридическую защиту.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что административным органом существенно нарушена процедура привлечения заявителя к административной ответственности, выразившееся в неизвещении заявителя о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Ссылка представителя ФСФР на то обстоятельство, что обществом предписание исполнено, следовательно, им получено, не принимается судебной коллегией.

Как следует из сообщения ЗАО "ВИКО" в РО ФСФР в ЮФО общество исполнило предписание N 58-11-ГК-04/94 от 15.02.2011 г., тогда как к административной ответственности общество привлекается за неисполнение предписания от 04.04.2011 г. N 58-11-ГК-04/363.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 03.08.2004 N 5960 существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

При указанных обстоятельствах апелляционная жалоба ЗАО "Вико" подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции на основании ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - отмене.

Аналогичная правовая позиция изложена в определениях ВАС РФ от 30.09.2011 N ВАС-12118/2011 по делу N А19-22323/10-66, от 15.02.2011 N ВАС-1491/2011 по делу N А66-14934/2009.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.09.2011 по делу N А53-13234/2011 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Южном Федеральном округе от 23.06.2011 г.. N 58-11-245/ап.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Л.А. Захарова

Судьи

Т.Г. Гуденица Н.Н. Смотрова