Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2011 г. N 11АП-13501/11

г. Самара

12 декабря 2011 г.

Дело N А65-9032/2011

Резолютивная часть постановления объявлена: 05 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 12 декабря 2011 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Кувшинова В.Е., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Степановой Ю.В.,

с участием:

от Прокурора Кировского района г.Казани - Ларичева Н.В., служебное удостоверение ТО N 115311 от 22 сентября 2011 года,

от ООО "Метро Кэш энд Керри" - Белозерский А.М., доверенность от 04 февраля 2011 года N 50/11/д,

от ГБУ "Музей заповедник "Казанский Кремль" - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 2, дело по апелляционной жалобе Прокурора Кировского района г.Казани

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.10.2011 по делу N А65-9032/2011, судья Кириллов А.Е.,

принятое по заявлению Прокурора Кировского района г.Казани, г.Казань,

к обществу с ограниченной ответственностью "Метро Кэш энд Керри", г.Москва,

третье лицо: ГБУ "Музей заповедник "Казанский Кремль", г. Казань,

о привлечении к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Кировского района г.Казани (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "Метро Кэш энд Керри" (далее - ответчик) по ст. 14.10 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.10.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, Прокурор Кировского района г.Казани подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить.

Представитель заявителя в судебном заседании просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "Метро Кэш энд Керри" в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ГБУ "Музей заповедник "Казанский Кремль" поддержал доводы жалобы прокурора, просит решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В судебное заседание представитель ГБУ "Музей заповедник "Казанский Кремль" не явился, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещен, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в его отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Республики Татарстан рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, при этом исходил из следующего.

31 марта 2011 года заявителем проведена проверка исполнения ответчиком законодательства о товарных знаках в магазине ООО "Метро Кэш энд Керри" по адресу: г. Казань, ул. Вахитова, д.4.

В ходе проверки установлено, что в магазине распространяются бумажные рекламные проспекты формата А-4 с изображением в правом верхнем углу фотографии мечети "Кул-Шариф". Издание "МETRO Cash & Carry" (Метро Кэш энд Керри), является журналом, что подтверждается Свидетельством о регистрации массовой информации (Серия ПИ N ФС77-21061 от 05.05.2005). Согласия на использования указанного товарного знака ООО "Метро КЭШ ЭНД Керри" правообладателем не давалось.

Товарный знак представляет собой стилизованное изображение Мечети "Кул- Шариф", переданной в оперативное управление ГУ "Музей-заповедник "Казанский Кремль", правообладателем товарного знака является ГУ "Музей-заповедник "Казанский Кремль".

По мнению заявителя, использованное ООО "Метро Кэш энд Керри", графическое изображение указанной мечети является схожим до степени смешения с объемным товарным знаком по свидетельству N 393415, что свидетельствует о совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.10 КоАП РФ.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

Статьей 14.10 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Предметом доказывания по рассматриваемому делу является незаконное использование ответчиком товарного знака, для однородных товаров.

Однако, с учетом правовой позиции, высказанной в п.11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 года N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака", о том, что действующим законодательством Российской Федерации предусмотрены некоторые действия, совершение которых не признается нарушением исключительного права патентообладателя на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца (например, использование запатентованных изобретения, полезной модели или промышленного образца для удовлетворения личных, семейных, бытовых или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли), предметом доказывания является и такая направленность неправомерного использования товарного знака, подлежащая доказыванию, как извлечение прибыли.

В абзаце 6 пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (утверждены приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32) указано, что обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно общеизвестным, данным, размещенным на сайте Википедия, http://ru.wikipedia.org/wiki/%CA%F3%EB_%D8%E0%F0%E8%F4_(%EC%E5%F7%E5%F2%F C) мечеть "Кул- Шариф" одна из главных мусульманских мечетей республики Татарстан и Казани (2005); расположена на территории Казанского кремля и является неотъемлемой частью культурного наследия народов Российской Федерации.

Суд счел ненадлежащим доказательством по делу сведения, содержащиеся в Исследовании N 465-2011, представленном Патентным поверенным Шиловой М.А., поскольку эксперт не ответила на поставленный вопрос.

При этом, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что заключение эксперта исследуется и оценивается судом наряду с другими доказательствами по делу. Правовой статус заключения экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Судом установлено, что на первоначально правильно поставленный прокурором вопрос: является ли изображение на бумажном рекламном проспекте ООО "Метро Кеш энд Керри" формата А-4 с изображением в правом верхнем углу мечети по своим визуальным признакам схожим с изображением мечети "Кул Шариф"?, экспертом дан ответ, что графическое изображение мечети "Кул-Шариф", используемое на образце бумажного рекламного проспекта формата А-4, представленного для проведения данного исследования, является схожим до степени смешения с объемным товарным знаком по свидетельству N 393415.

По мнению суда, основанному на осуществленном им сравнении фотографического изображения мечети "Кул-Шариф" с зарегистрированным товарным знаком, представленным в виде копии решения о регистрации и размещенным на странице (http://www.fips.ru/rutmimage/0/300000/390000/393000/393415.jpg), схожесть указанных изображений до степени смешения отсутствует.

Подпунктом 14.4.2. Приказа Роспатента от 5 марта 2003 года N 32 "О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания" предусмотрено, что при проверке на тождество и сходство осуществляются следующие действия: - проводится поиск тождественных и сходных обозначений; определяется степень сходства заявленного и выявленных при проведении поиска обозначений; определяется однородность заявленных товаров товарам, для которых зарегистрированы (заявлены) выявленные тождественные или сходные товарные знаки (обозначения). Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно пп. 14.4.2.3. Приказа Роспатента от 5 марта 2003 года N 32 "О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания". Определение сходства изобразительных и объемных обозначений. Изобразительные и объемные обозначения сравниваются: - с изобразительными обозначениями; - с объемными обозначениями; - с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы. Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: - внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов. Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Из представленной в материалы дела редакционной статьи электронного издания Е-Каzan "Куда смотрит Кремль" от 5 июля 2010 года следует, что в прессе также обсуждался вопрос о тождестве зарегистрированного товарного знака с настоящим видом мечети "Кул-Шариф", и указано на несоответствие зарегистрированного товарного знака настоящему виду мечети.

Пунктом 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 года N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду, рассматривающему дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, указано, что вопрос о таком сходстве разрешается с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Исходя из изложенного, судом сделан правильный вывод о том, что сходство фотографического изображения мечети "Кул- Шариф" с товарным знаком материалами дела не подтверждается и потребитель не мог бы оценить использование фотографического изображения мечети "Кул-Шариф", как использование товарного знака, зарегистрированного под номером 393415.

Оба изображения (фотографическое изображение и товарный знак) выполнены с использованием разных графических элементов, различными способами, различны по расположению, смысловому значению, цветовой гамме, различаются вид и характер изображений, сочетание цветов и тонов.

Фотографическое изображение мечети "Кул- Шариф" на листовке является реалистическим, сделано при помощи фотографирования (при этом благодаря особенностям фотографического изображения удаляющиеся плоскости и линии являются не прямыми, а искаженными, восходящие линии плавно изгибаются к центру, боковые, поверхности сокращаются, что придает изображению мечети "Кул- Шариф" легкий, устремленный вверх и стройный вид), фотография выполнена с преобладанием белого цвета, расположение полумесяцев на минаретах соответствует действительному, к зданию примыкает пристрой, с высокими окнами, верхние окна в куполе имеют вид тюльпанов.

Изображение в товарном знаке по свидетельству N 393415 является, нарисованным в изометрической проекции (изометрическую проекцию для упрощения, как правило, выполняют без искажения по осям х, у, z, т.е. приняв коэффициент искажения равным 1), линии являются прямыми, что придает ему массивный, уплощенный вид, напоминающий здание мечети Аль-София в Стамбуле); изображение товарного знака является стилизованным, без мелких деталей, линий облицовки, фонарей; товарный знак выполнен в черно-серой гамме с изображением полумесяцев на минаретах, ориентированными в разные стороны, что не соответствует ни действительному положению вещей, ни существующей традиции, здание базируется на массивном постаменте, верхние окна в куполе имеют вид опирающихся друг на друга арок.

Согласно п.14.4.2 Приказа Роспатента от 5 марта 2003 года N 32 "О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания" обозначение считается сходным до степени смешения другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исследуемое фотографическое изображение ассоциируется со зданием мечети "Кул- Шариф", но не с Товарным знаком, зарегистрированным под номером 393415, в связи с чем опасность смешения обозначений для потребителей отсутствует.

Суд правомерно счел выводы, содержащиеся в экспертном заключении N 71ТЗ-2011 о товарном знаке в совокупности с другими доказательствами, не являющимися достаточными для установления события правонарушения, предусмотренного ст.14.10 КоАП РФ, а именно: схожести до степени смешения фотографического изображения мечети "Кул- Шариф" и товарного знака, зарегистрированного под номером 393415.

Кроме того, несмотря на отсутствие процессуальных нарушений, выводы эксперта и специалиста относятся к сфере применения специальных знаний указанных специалиста и эксперта, не доступных для рядового потребителя, так как используют для своих выводов специальные нормативно-правовые акты и специальную терминологию, что порождает неустранимые сомнения в наличии события вменяемого нарушения.

Административным органом нарушений при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, в отношении ООО "Метро Кэш энд Керри", которые бы повлекли в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" за собой признание постановления незаконным и его отмену, не допущено.

Исходя из изложенного, судебная коллегия апелляционного суда полагает, что представленных по делу доказательств недостаточно для вывода о наличии состава административного правонарушения предусмотренного ст.14.10 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела с момента возбуждения дела 31.03.2011 административным органом не сформировано и не отражено в постановлении о возбуждении производства по административному делу от 27.04.2011 достаточное количество относимых и допустимых с точки зрения арбитражного процесса данных, подтверждающих наличие события административного правонарушения.

Кроме того, в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 27.04.2011 заявителем не устанавливался и не исследовался вопрос о виде и характере использования изображения, наличии признаков его коммерческого использования.

В соответствии с п.6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности.

Согласно ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело; лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с п.2 ст. 24.5. КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения. Отсутствие события правонарушения и недоказанность вины характеризует отсутствие состава административного правонарушения.

Суд первой инстанции исследовал и оценил имеющиеся в деле доказательства с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установил отсутствие использования ООО "Метро Кэш энд Керри", графического изображения мечети сходного до степени смешения с объемным товарным знаком по свидетельству N 393415.

Установленные судом фактические обстоятельства соответствуют материалам дела и не противоречат им.

Доказательства, опровергающие установленные судом фактические обстоятельства, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод о том, что административный орган не доказал наличия в действиях ООО "Метро Кэш энд Керри" события административного правонарушения, ответственность за которое установлена в статье 14.10 КоАП РФ, а также вины в совершении правонарушения и правомерно отказал в удовлетворении заявления о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "Метро Кэш энд Керри" по ст. 14.10 КоАП РФ.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.10.2011 по делу N А65-9032/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

В.Е.Кувшинов В.С.Семушкин