Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 15АП-11491/11

город Ростов-на-Дону

15 декабря 2011 г.

дело N А53-5663/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей И.Г. Винокур, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сапрыкиной А.С.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Энергосбыт-Дон": не явился, извещен надлежащим образом;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону: представитель по доверенности Герасимова О.В., доверенность от 12.12.2011 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергосбыт-Дон" (ИНН 6164236158,

ОГРН 1056164104358)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2011 по делу N А53-5663/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергосбыт-Дон"

ИНН 6164236158, ОГРН 1056164104358

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону

об оспаривании решения

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Энергосбыт-Дон" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик, ООО "Энергосбыт-Дон") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее - инспекция, налоговый орган) от 23.12.2010 N 04-423 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 22.08.2011 признано не соответствующим Налоговому кодексу РФ решение ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 04-423 от 23.12.2010 г.. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", незаконным в части штрафа за неполную уплату налога на прибыл в сумме 44 649 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 244 377 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 46 343,03 руб.; в остальной части заявленного требования отказано.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, в части отказа в удовлетворении заявленных требований, т.е. в части доначисления обществу НДС - в сумме 15 309 750 руб., пени по НДС - в сумме 5 225 313,89 руб. и привлечения общества к ответственности за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 1 560 627,8 руб.

В судебном заседании оглашены изложенные по тексту апелляционной жалобы ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Энергосбыт-Дон" о вызове в качестве свидетелей граждан Бобрика А.А., Нижниковой И.А., а также ходатайство об истребовании документов у налогового органа. Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону возражала против удовлетворения ходатайства. Протокольным определением суда рассмотрение ходатайства отложено.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле (общества), уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве.

Протокольным определением суда в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей и истребовании доказательств отказано.

При этом апелляционная коллегия, руководствуясь положениями ч. 4 ст. 66 АПК РФ, учитывает, что общество, заявляя ходатайство об истребовании всех материалов, на основании которых налоговым органом было принято решение от 23.12.2010 г. N 04-423, не обосновало, какие конкретно документы оно считает необходимым истребовать у налогового органа.

Согласно ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Кроме того, отказывая в удовлетворении ходатайства общества о вызове в качестве свидетелей по делу граждан Бобрика А.А., Нижниковой И.А., судебная коллегия учитывает положения ч. 1 ст. 88 АПК РФ, согласно которому лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В рассматриваемом случае заявитель ходатайства не указал, какие конкретно обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель.

Кроме того, заявитель ходатайства не обосновал каким образом и на основании каких сведений Бобрик А.А., являясь директором ООО "Тепловые системы", может располагать какой-либо информацией и давать пояснения по вопросам оформления первичных документов работниками ООО "Энергосбыт-Дон" от имени ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Алиандра".

Как следует из оспоренного налогоплательщиком решения инспекции N 04-423 от 23.12.2010 г.. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", обществу доначислен налог на прибыль в сумме 244 377 руб., НДС - в сумме 15 309 750 руб. и начислена пеня по налогу на прибыль в сумме 46 343,03 руб., по НДС - в сумме 5 225 313,89 руб. При этом согласно приложение к акту выездной налоговой проверки (л.д. 115-137 т. 2) общая сумма НДС, доначисленная по ООО "Тепловые системы", составляет 406521,84 руб. или 2,6 % от общей доначисленной по результатам проверки суммы налога (15 309 750 руб.).

Также апелляционная коллегия учитывает, что, заявляя указанные выше ходатайства, надлежащим образом извещенное общество не обеспечило явку представителя в судебное заседание, не представило дополнительное правовое обоснование заявленных ходатайств. Указанное обстоятельство может привести к необоснованному затягиванию срока рассмотрения апелляционной жалобы.

При этом согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Налоговый орган не возражал против применения положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

Согласно отзыву на апелляционную жалобу налоговый орган просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой обществом части.

Как видно из материалов дела, на основании решения заместителя начальника ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 07.04.2010 г. проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

Результаты проверки отражены в акте выездной налоговой проверки от 15.10.2010 г. N 04-418 дсп (т.2, л.д. 37-102), который был вручен директору общества 15.10.2010 г.., что подтверждается его подписью на данном акте.

Общество с выводами, содержащимися в акте проверки, не согласилось и представило в налоговый орган возражения.

Извещение N 04-106 о времени и месте рассмотрения материалов проверки было вручено 11.11.2010 г.. представителю общества Минаевой И.В. по доверенности от 10.11.2010 г..

Рассмотрение возражений налогоплательщика и материалов проверки состоялось 18.11.2010 г.. в присутствии представителей общества (протокол от 18.11.2010 г.).

По результатам рассмотрения материалов проверки и письменных возражений в соответствии с п.1ст. 101 НК РФ было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 04-68 от 22.11.2010 г..

По итогам дополнительных мероприятий налогового контроля была составлена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 17.12.2010 г.., которая была вручена 17.12.2010 г.. представителю общества Хачатурян А.Г., действующей на основании доверенности от 10.11.2010 г.

Представителю общества 17.12.2010 г.. было вручено извещение N 04-141 о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Рассмотрение материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 23.12.2010 г.. в присутствии директора общества и представителей проверяемого налогоплательщика (протокол от 23.12.2010).

По итогам рассмотрения вынесено решение N 04-423 от 23.12.2010 г.. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыл в сумме 44 649 руб., за неполную уплату НДС - в сумме 1 560 627,8 руб. Обществу доначислен налог на прибыль в сумме 244 377 руб., НДС - в сумме 15 309 750 руб. и начислена пеня по налогу на прибыль в сумме 46 343,03 руб., по НДС - в сумме 5 225 313,89 руб.

Общество с решением налогового органа не согласилось и обжаловало в Управление ФНС России по Ростовской области. Решением от 01.04.2011 N 15-14/1593 Управление ФНС России по Ростовской области оставило решение инспекции без изменения, а жалобу общества - без удовлетворения.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса общество обжаловало решение налоговой инспекции в части в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления налогов обществу, послужил установленный в ходе проведения совместных с ОРО N 1 ОРЧ (НП) по г. Ростову-на-Дону при УВД по ГУВД по Ростовской области мероприятий налогового контроля факт скрытой реализации продукции со склада общества. Так, в ходе совместных мероприятий было установлено, что по распоряжению директора менеджеры выдавали покупателям первичные учетные документы (товарные накладные ТОРГ-12), счета-фактуры) от имени сторонних организаций.

При этом реализация продукции в документах бухгалтерского и налогового учета от имени общества не отражалась.

Сопроводительными письмами от 11.02.2010 г. N 15/108-1197, от 01.04.2010 г. N 156/108-40/5, от 28.04.2010 г. N 15/108-3971, ОРЧ (НП) по г. Ростову-на-Дону при УВД по ГУВД по Ростовской области была направлена информация о результатах проведенных оперативно-розыскных мероприятий и материалы, полученные в ходе проведения оперативно - розыскных мероприятий, в адрес ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, в том числе изъятые товарные накладные, оформленные от имени ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра". Кроме того, письмом от 28.04.2010 г. N 15/108-3971 ОРЧ (НП) по г. Ростову-на-Дону при УВД по ГУВД по Ростовской области сообщило налоговому органу о том, что лица, на которые были зарегистрированы ООО "ТеплоТорг", ООО "Лиг Аком" отрицают свою причастность к указанным организациям, финансово-хозяйственной деятельности (л.д. 112-113, 114-115, 127 т. 10).

С учетом полученной информации по результатам оперативно - розыскных мероприятий на основании решения заместителя начальника ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 07.04.2010 г. была проведена совместная выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

Налоговым органом в ходе проведения совместных с ОРО N 1 ОРЧ (НП) по г. Ростову-на-Дону при УВД по ГУВД по Ростовской области мероприятий налогового контроля были проведены допросы работников ООО "Энергосбыт-Дон", а также покупателей продукции.

При этом не принимаются доводы апелляционной жалобы общества со ссылкой на то, что решение инспекции основано только на результатах оперативно-розыскных мероприятий, а также со ссылкой на то, что в материалы дела не представлен материалы, положенные в основу принятого решения налогового органа. Фактически, как видно из материалов дела, получив оперативную информацию от правоохранительных органов об обстоятельствах, свидетельствующих об уклонении от уплаты налогов, налоговый орган инициировал проведение выездной налоговой проверки, в рамках которой проводил мероприятия налогового контроля, дополнительные мероприятия налогового о контроля, в том числе истребование документов в порядке ст. 93.1 НК РФ, осуществлял опросы свидетелей, положенные в основу оспоренного налогоплательщиком ненормативного акта налогового органа. При этом с полученными результатами мероприятий, дополнительных мероприятий налогового контроля в виде опросов свидетелей, результатами истребования документов налогоплательщик был ознакомлен (л.д. 114, т. 1, л.д. 148-149 т. 10).

Так согласно полученным налоговым органом объяснениям предупрежденного об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных сведений генерального директора ООО "Энергосбыт-Дон" Елохина И.В. от 23.11.2010 г.. следует, что реквизиты фирм ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра" использовались ООО "Энергосбыт-Дон" для осуществления операций, не учитываемых в налоговой отчетности. Реквизиты указанных фирм направлялись из г. Санкт-Петербурга. Печати указанных фирм заказывались через объявления в газетах либо присылались из г. Санкт-Петербурга образцы для изготовления печатей. Представителей указанных фирм указанное лицо никогда не видело, подписи на товаросопроводительных документах от имени указанных фирм ставились сотрудниками ООО "Энергосбыт-Дон" (л.д. 10-15 т. 2).

Аналогичные объяснения были получены налоговым органом у предупрежденного об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных сведений бухгалтера ООО "Энергосбыт-Дон" Бутко Е.В. (л.д. 19-23 т. 2).

Кроме того, Бутко Е.В. пояснила, что часть наличных денежных средств от покупателей ею сдавались в банк, а часть складывались в сейфе. С примерной периодичностью один раз в две-три недели денежные средства изымались из сейфа и вывозились на самолете в г. Санкт-Петербург или передавались в аэропорту кому именно не знает. При продаже ООО "Энергосбыт-Дон" товаров и оформлении документов от имени ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра" составлялись товарные накладные, в графу "Грузополучатель" вписывали любого покупателя, который был удобен. По требованию покупателей выдавались счета-фактуры, договора и приходно-кассовые ордера от имени указанных фирм.

Согласно полученным показаниям менеджеров, работающих в обществе, предупрежденных об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных сведений, указанные лица при отгрузке продукции со склада общества выдавали первичные документы сторонних организаций: счета-фактуры, ТОРГ-12, в том числе от имени ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра", при этом не работая в указанных организациях. Кроме того, от имени ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра" изготавливались товарные накладные в 2-х экземплярах, 1 экземпляр товарных накладных хранился на складе, кроме того, от имени организаций ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра" сотрудниками ООО "Энергосбыт-Дон" проставлялись печати на первичных документах (пояснения Бойко В.В. от 24.11.2010 г., л.д. 6-9 т. 2,

Аналогичные показания даны гражданином Сазоновым А.А. предупрежденным об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных сведений работавшим в должности руководителя отдела сбыта ООО "Энергосбыт-Дон" (пояснения от 25.11.2010 г., л.д. 1-4 т. 2).

Согласно показаниям предупрежденных об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных сведений покупателей общества, указанные лица пояснили, что, позвонив в ООО "Энергосбыт-Дон" и приехав в его офис, а также получая продукцию со склада указанного общества, менеджерами ООО "Энергосбыт-Дон" предлагалось им получить документы не от ООО "Энергосбыт-Дон", а от имени иных организаций: ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра". От имени указанных организаций, а не от имени ООО "Энергосбыт-Дон", выдавались товарные накладные, которые при этом подписывались в ООО "Энергосбыт-Дон" работниками ООО "Энергосбыт-Дон" от имени ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра". Оплата производилась либо наличными денежными средствами либо путем перечисления на реквизиты организаций, указанных в накладных (пояснения ИП Кирилова В.А. от 25.11.2010 г., л.д. 16-18 т. 2, пояснения ИП Таранцовой Л.Х. от 25.11.2010 г., л.д. 25-27 т. 2, пояснения ИП Рустамова А.З. от 25.11.2010 г., л.д. 28-31 т. 2, пояснения ИП Качуровской А.Н. от 24.11.2010 г., л.д. 32-35 т. 2).

Аналогичные пояснения были получены сотрудниками ОРО N 1 ОРЧ (НП) по г. Ростову-на-Дону при УВД по ГУВД по Ростовской области у ИП Рустамова А.З. от 14.10.2010 г. Согласно указанным выше пояснения указанное лицо пояснило, что ООО "Энергосбыт-Дон" отпуская продукцию со склада или привозя через водителей в адрес предпринимателя выдавало документы не от ООО "Энергосбыт-Дон", а от имени иных организаций: ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра". От имени указанных организаций, а не от имени ООО "Энергосбыт-Дон", выдавались товарные накладные, которые при этом подписывались в ООО "Энергосбыт-Дон" работниками ООО "Энергосбыт-Дон" от имени ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра". Оплата производилась либо наличными денежными средствами либо путем перечисления на реквизиты организаций, указанных в накладных. Печати от имени ООО "Энергосбыт-Дон", а также от имени иных организаций - ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра" на товаросопроводительных документах ставили работники ООО "Энергосбыт-Дон". В период 2006 г. выписывались товаросопроводительные документы и проставлялись печати от имени ООО "Алиандра", в 2007-2008 гг. - от имени ООО "Лиг Аком", в 2007-2008 гг. - от имени ООО "Лиг Аком", в 2006-2007 гг. - от имени ООО "Прайстэкс", в 2008-2009 гг. - от имени ООО "ТеплоТорг", в 2008 г. - от имени ООО "Тепловые системы" (л.д. 121-122 т. 10).

Также из материалов дела следует, что ни ООО "ТеплоТорг", ни ООО "Прайстэкс", ни ООО "Лиг Аком", ни ООО "Тепловые системы", ни ООО "Алиандра" не имеют и никогда не имели обособленных подразделений, филиалов или представительств в г. Ростове-на-Дону.

Представители ООО "Энергосбыт-Дон" документально не обосновали на основании каких документов ими осуществлялась реализации товаров от имени организаций, зарегистрированных в г. Москве и г. Санкт-Петербурге (ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра"), не имеющих обособленных подразделений, филиалов или представительств в г. Ростове-на-Дону.

Также из материалов дела следует, что по результатам истребования документов по ст. 93.1 НК РФ в отношении ООО "Лиг Аком", Инспекция ФНС N 23 по г. Москве в письме от 23.06.2010 г. N 24-10/045947@ сообщила, что ООО "Лиг Аком" относится к категории налогоплательщиков не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган. Последняя отчетность организации по НДС предоставлялась за 1 квартал 2008 г.. В базе данных инспекции с 25.09.2006 г. ООО "ЛИГ Аком" присвоено 3 признака фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель. Организация передана в розыск в УВД от 03.04.2008 N 24-11/020571. Из УВД получен ответ, от 07.05.08 г. N 0-3/4-2425, о том, что по вышеуказанному адресу организация не обнаружена. Сведения о расчетных счетах в инспекции отсутствуют.

По результатам истребования документов по ст. 93.1 НК РФ в отношении ООО "ТеплоТорг", Межрайонная ИФНС N 8 по Санкт-Петербургу в письмах от 13.10.2010 г. N 24-10/32800@, от 11.06.2010 г. N 24-10/20985дсп@ сообщила, что организация не отчитывается с 2008 года. Почтовая корреспонденция возвращается с отметкой "организация не значится".

Согласно представленной в материалы дела выписке из ЕГРЮЛ следует, что ООО "ТеплоТорг" исключено налоговым органом из ЕГРЮЛ и ликвидировано 05.12.2011 г. на основании п. 2 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ (ред. от 03.12.2011) "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в связи наличием признаков недействующего юридического лица.

По результатам истребования документов по ст. 93.1 НК РФ в отношении ООО "Прайстэкс" Инспекция ФНС N 14 по г. Москве сообщила, что организация состоит на учете в инспекции с 05.05.2006, генеральный директор Халипов Таир Асанович имеет паспорт иностранного гражданина, зарегистрирован в Киргизской Республике. Организация не располагается по юридическому адресу, руководитель на телефонные звонки не отвечает, должностные лица в инспекцию не являются. Фактический адрес организации неизвестен. Последняя отчетность предоставлена за 9 месяцев 2006 г.., по НДС за декабрь 2006 г.. Операции по расчетным счетам организации приостановлены. Материалы на розыск организации и должностных лиц неоднократно направлялись в ОНП УВД САО г. Москвы.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налога на добавленную стоимость является реализация на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг). Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса (пункт 1 статьи 154 Кодекса).

Статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения. Для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 статьи 166 Кодекса (статья 166 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 154 Кодекса стоимость реализованного товара образует налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость.

Как было установлено проверкой и подтверждено материалами дела, всего за проверяемый период ООО "Энергосбыт-Дон" было реализовано товара по фиктивным документам сторонних организаций на общую сумму 85 054 213 руб.

В пункте 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Следовательно, при наступлении перечисленных в указанной норме случаев налоговый орган вправе определить суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся информации о самом налогоплательщике или данных об иных налогоплательщиках, руководствуясь положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, создающими дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающими баланс публичных и частных интересов.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О отмечено, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

Инспекция при доначислении НДС определила налоговую базу при реализации обществом товаров (работ, услуг) как стоимость этих товаров (работ, услуг) расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике - а именно на основании товарных накладных ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра", представленных ОРО N 1 ОРЧ (НП) по г. Ростову-на-Дону при ГУВД по Ростовской области в соответствии с Инструкцией о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок, утвержденной совместным приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной налоговой службы от 30.06.2009 N 495, N 495/ММ-7-2-347, изъятых из офисного и складского помещения общества по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Измаильский,41, в ходе оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в отношении общества.

Перечень товарных накладных приведен в приложении N 1 к акту выездной налоговой проверки (т.2, л.д. 114-137).

Согласно товарным накладным ТОРГ-12 ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра", изъятым из офисного и складского помещения общества по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Измаильский,41, в ходе оперативно-розыскных мероприятий, общая стоимость отгруженного товара, не отраженная по счетам бухгалтерского учета в целях реализации и не учтенная в регистрах налогового учета в целях стоимость составила 85 054 213 руб.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество занизило сумму налога на добавленную стоимость, подлежащую исчислению в соответствии со ст. 166 НК РФ на 15 483 174 руб.

Исследовав доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом доказан факт скрытой реализации продукции со склада ООО "Энергосбыт-Дон", по документам сторонних организаций (ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "ЛигАком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра").

В соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О и от 04.06.2007 N 366-О-П).

При этом о недобросовестности налогоплательщиков может также свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку всех имеющихся в деле доказательств, оформляемые налогоплательщиком сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В рассматриваемом случае, оформляя сделки и первичные учетные документы (товарные накладные ТОРГ-12, счета-фактуры) от имени сторонних организаций ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "ЛигАком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра" и не отражая реализацию продукции в документах бухгалтерского и налогового учета от своего имени ООО "Энергосбыт-Дон" действовало недобросовестно, не исполняя обязанность по исчислению и уплате налогов.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы общества, что инспекцией не представлено ни одного документа, подтверждающего факт реализации продукции от имени ООО"ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра".

Факт скрытой реализации продукции со склада ООО "Энергосбыт-Дон", по документам сторонних организаций (ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "ЛигАком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра") подтверждается объяснением генерального директора ООО"Энергосбыт - Дон" Елохиным И.В. от 23.11.2010 г.., а также показаниями менеджеров, работающих в обществе. Менеджеры общества в ходе проведенных опросов показали, что согласно распоряжению директора 000 "Энергосбыт-Дон". Елохина И. В., при отгрузке продукции со складаобщества, выдавали первичные документы сторонних организаций, подтверждающие отгрузочные документы - счета-фактуры, ТОРГ-12 от ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "ЛигАком", ООО "Тепловые системы", 000 "Алиандра", при этом не работая в них.

Кроме того, данные факты подтверждаются показаниями покупателей общества - индивидуальных предпринимателей Рустамова А.З., Маслакова К.А., Качуровской А.Н., Кирилова В.А., Ковалева СВ., Таранцовой Л.Х.; работники ООО "Энергосбыт-Дон": Бойко В.В., Пересынкин А.В., Сазонова А.А. также подтвердили факт скрытой реализации продукции по документам других организаций.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности решения налогового органа в части доначисления обществу НДС - в сумме 15 309 750 руб., пени по НДС - в сумме 5 225 313,89 руб. и привлечению общества к ответственности за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 1 560 627,8 руб.

Обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

Не принимаются доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно не отражено в материалах дела и не рассмотрено ходатайство общество об обязании налогового органа представить в арбитражное дело все материалы налоговой проверки.

Фактически как следует из материалов дела, в том числе определения от 20.07.2011 г. суд первой инстанции фактически обязывал налоговый орган представить материалы проведенной налоговой проверки (л.д. 109-110 т. 2), которые в дальнейшем были представлены налоговым органом.

При этом апелляционная коллегия, руководствуясь положениями ч. 4 ст. 66 АПК РФ, также учитывает, что общество, заявляя ходатайство об истребовании всех материалов, на основании которых налоговым органом было принято решение от 23.12.2010 г. N 04-423, не обосновало какие конкретно документы оно считало необходимым истребовать у налогового органа.

Согласно ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Также не принимаются доводы жалобы со ссылкой на то, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о вызове в качестве свидетелей Булдакова К.В., Бобрика А.А., Нижниковой И.А. (л.д. 126 т. 1).

При этом апелляционная коллегия учитывает положения ч. 1 ст. 88 АПК РФ, согласно которому лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В рассматриваемом случае как видно из содержания заявленного в суде первой инстанции ходатайства заявитель ходатайства не указал, какие конкретно обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель (л.д. 126 т. 1).

Ссылка заявителя в ходатайстве на общие сведения о том, то, что указанные лица могут пояснить о том, имеют ли они какое-нибудь отношения к счетам-фактурам, использованным налоговым органом в качестве доказательства при принятии обжалуемого решения, имели ли они какие-нибудь отношения с ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра", пояснить о наличии или отсутствии товара, не свидетельствует о соблюдении требований ч. 1 ст. 88 АПК РФ. Из содержания ходатайства невозможно установить относимость и допустимость показаний указанных лиц к рассматриваемому спору.

В материалах дела имеются приобщенные ООО "Энергосбыт-Дон" опросы граждан Любана А.И., Любана Д.Л., проведенные адвокатом Кузнецовым Е.Л. (л.д. 144-169 т. 1).

Изучив указанные пояснения, суд приходит к выводу, что указанные пояснения не отвечают установленному ст. 67 АПК РФ принципу относимости доказательств, поскольку указанные пояснения даны директором ООО "Энергосбыт" Любан А.И. и зам. генерального директора ООО "Энергосбыт" Любан Д.Л., в то время как по настоящему делу рассматривается налоговый спор с иной организацией - ООО "Энергосбыт-Дон".

Кроме того, указанные пояснения, в том числе в части обстоятельств нарушений производственной и трудовой дисциплины со стороны Елохина и Кочуровского, наличии неисполненных заемных обязательств у Рустамова по отношению к ООО "Энергосбыт", обстоятельств взаимоотношений между Рустамовым, Елохиным, Кочуровским и Любан А.И., в части пояснений о том, что Любан А.И. и Любан Д.Л. не участвовали в каких-либо схемах, позволяющих ООО "Энергосбыт-Дон" не оплачивать налоги, не содержат какой-либо конкретной информации, связанной с предметом рассмотрения по настоящему спору.

Указанное пояснения также не имеет какого-либо правового значения при оценке добросовестности ООО "Энергосбыт-Дон".

Доводы жалобы со ссылкой на имеющиеся, по мнению заявителя жалобы, неточности в заполнении в представленных в материалы дела товарных накладных (отсутствует подпись, печать Рустамова, не полностью заполнены), о том, что 9 товарных накладных, выписанных на имя получателя Рустамова, имеют другого получателя - Селецкую Г.Ю., о том, что инспекция, по мнению заявителя жалобы, дважды начислила налог по 4 товарным накладным, не принимаются как не имеющие правового значения с учетом положений ст. 31 НК РФ.

При этом судебная коллегия учитывает, что в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Следовательно, при наступлении перечисленных в указанной норме случаев налоговый орган вправе определить суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся информации о самом налогоплательщике или данных об иных налогоплательщиках, руководствуясь положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, создающими дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающими баланс публичных и частных интересов.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О отмечено, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

В рассматриваемом случае, осуществляя доначисление налога на основании полученных в ходе контрольных мероприятий товарных накладных инспекция правомерно рассчитала налогооблагаемую базу по НДС исходя из суммы и объема реализации, указанной в изъятых счетах-фактурах и товарных накладных.

При этом как видно из приложения к акту проверки (л.д. 115-137 т. 2) сумма налога рассчитана инспекцией исходя из выявленных в ходе проверки и имеющихся в наличии товарных накладных ТОРГ-12 в количестве 642 штук по ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра" на общую сумму реализации - 85 054 213 руб., в том числе НДС - 15 309 758 руб.

При этом ссылка заявителя жалобы на сделанные налоговым органом, по мнению заявителя жалобы, неточности в расчете суммы налога по 9 товарным накладным (1,4 % от использованных в расчете инспекции товарных накладных) не свидетельствуют об ошибочности выводов, сделанных налоговым органом по результатам проверки, поскольку применение расчетного метода начисления налогов в любом случае предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности.

Указанная правовая позиция подтверждается Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.06.2010 г. N 5/10.

Кроме того, заявитель жалобы не обосновал, что указанные им неточности по 9 товарным накладным (9 товарных накладных, выписанных на имя получателя Рустамова, имеют другого получателя - Селецкую Г.Ю.,) вообще могут каким-либо образом свидетельствовать об ошибочности расчета налогового органа, поскольку возможные неточности в заполнении 9 товарных накладных могут быть обусловлены конкретными обстоятельствами, установленными в ходе допроса предупрежденного об уголовной ответственности бухгалтера ООО "Энергосбыт-Дон" Бутко Е.В. (л.д. 19-23 т. 2).

Так Бутко Е.В. пояснила, что при продаже ООО "Энергосбыт-Дон" товаров и оформлении документов от имени ООО "ТеплоТорг", ООО "Прайстэкс", ООО "Лиг Аком", ООО "Тепловые системы", ООО "Алиандра" составлялись товарные накладные, при этом в графу "Грузополучатель" вписывали любого покупателя, который был удобен.

Доводы жалобы со ссылкой на отсутствие в деле товарных накладных по ИП Эктову С.М., ООО "Элита-Ю", ООО "Бакси-Н", ООО "Герар", данные о которых содержатся в имеющемся в деле приложении 1 к акту налоговой проверки, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Так фактически приобщены и имеются в материалах дела товарные накладные, счета-фактуры:

по ИП Эктову С.М. (л.д. 138-149 т. 2);

по ООО "Элита-Ю" (л.д. 21-26 т. 3);

по ООО "Бакси-Н" (л.д. 150 т. 2, 1-20 т. 3);

по ООО "Герар" (л.д. 27-28 т. 3).

Доводы жалобы со ссылкой на непроведение налоговым органом истребования документов в порядке ст. 93.1 НК РФ у покупателя ООО "Энергосбыт-Дон" - ИП Рустамова А.З не принимается апелляционной коллегией ввиду следующего:

Как видно из материалов дела выездная налоговая проверка ООО "Энергосбыт-Дон" была проведена ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону совместно с Управлением по налоговым преступлениям ОРЧ (НП) по г. Ростову-на-Дону при ГУВД по Ростовской области в соответствии с Инструкцией о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок, утвержденной совместным приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной налоговой службы от 30.06.2009 N 495, N 495/ММ-7-2-347 на основании решения инспекции от 07.04.2010 г. (л.д. 90 т. 1).

22.11.2010 г. налоговым органом принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в соответствии с которым предусмотрено проведение допроса и истребование документов в порядке ст. 93.1 НК РФ у покупателя ООО "Энергосбыт-Дон" ИП Рустамова А.З. (л.д. 82 т. 1).

При этом фактически как видно из материалов дела ОРЧ (НП) по г. Ростову-на-Дону при ГУВД по Ростовской области в рамках совместной выездной налоговой проверки опросило указанное лицо и получило у него необходимые документы на основании запроса от 28.04.2010 г. N 15/108-3978, документы были предоставлены и приобщены в материалы дела (л.д. 118-122 т. 10, л.д. 1-113, т. 4, л.д. 1-122 т. 7).

Кроме того, налоговым органом был проведен допрос ИП Рустамова А.З. (пояснения от 25.11.2010 г. приобщены в материалы дела, л.д. 28-31 т. 2).

Таким образом, из материалов дела следует, что мероприятия, предусмотренные решением от 22.11.2010 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в отношении покупателя ООО "Энергосбыт-Дон" ИП Рустамова А.З. были проведены налоговым органом совместно с сотрудниками ОРЧ (НП) по г. Ростову-на-Дону при ГУВД по Ростовской области в рамках совместной выездной налоговой проверки.

В целом доводы апелляционной жалобы не принимаются как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой и апелляционной инстанции, так и не основанные на нормах налогового законодательства.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в размере 1000 руб. следует возвратить обществу из федерального бюджета на основании ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2011 по делу N А53-5663/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Энергосбыт-Дон" ИНН 6164236158 ОГРН 1056164104358 из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в сумме 1000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

И.Г. Винокур А.В. Гиданкина