Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 15АП-11892/11

город Ростов-на-Дону

15 декабря 2011 г.

дело N А32-6110/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей И.Г. Винокур, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сапрыкиной А.С.

при участии:

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы УФНС России по Краснодарскому краю, ИФНС России по г.Новороссийску Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.08.2011 по делу N А32-6110/2011

по заявлению ООО "Алекс Марин" ИНН 2315121718, ОГРН 10623150008986

к заинтересованным лицам: УФНС России по Краснодарскому краю, ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края

о признании недействительными решений

принятое в составе судьи Д.М. Шкира

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Алекс Марин " (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску, г. Новороссийск (далее - налоговый орган) от 05.04.2010 N 41030, решения Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю, г. Краснодар (далее - управление) от 16.12.2010 N 16-12-1346.

Обществом было заявлено ходатайство о восстановлении срока на обжалование ненормативного акта.

Кроме того, обществом было заявлено ходатайство о взыскании судебных расходов на оплату услуг адвоката в сумме 40 000 руб.

Оспариваемым судебным актом ходатайство о восстановлении срока на обжалование ненормативного акта удовлетворено. Суд восстановил срок на обжалование ненормативных актов.

Ходатайство о взыскании судебных расходов на оплату услуг адвоката в сумме 40 000 руб. удовлетворено.

Суд признал недействительными решение от 05.04.2010 N 41030 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, решение Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 16.12.2010 N 16-12-1346 об отказе в удовлетворении жалобы, как не соответствующие нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд взыскал с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Алекс Марин", г. Новороссийск судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 (две тысячи) рублей, уплаченной по квитанции от 11.03.2011, судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 20 000 (двадцать тысяч) рублей, уплаченных по расходному кассовому ордеру от 14.03.2011.

Суд взыскал с Управления Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю, г. Краснодар в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Алекс Марин", г. Новороссийск судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 (две тысячи) рублей, уплаченной по квитанции от 11.03.2011, судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 20 000 (двадцать тысяч) рублей, уплаченных по расходному кассовому ордеру от 13.07.2011.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция и управление обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просили оспариваемый судебный акт отменить по мотивам, изложенным в апелляционных жалобах.

В судебном заседании протокольным определением суда к материалам дела приобщены оригиналы дополнительных пояснений.

Представитель УФНС России по Краснодарскому краю, ИФНС России по г.Новороссийску Краснодарского края в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах. Представитель ООО "Алекс Марин" в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве.

Представители УФНС России по Краснодарскому краю, ИФНС России по г.Новороссийску Краснодарского края в судебном заседании подтвердили, что ранее налогоплательщик к ответственности не привлекался.

Представителем ООО "Алекс Марин" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела реестра. Представители лиц, участвующих в деле, не возражали против удовлетворения ходатайства. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва на апелляционные жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в 3-м, 4-м кварталах 2008 года, а также 1-м, 2-м кварталах 2009 года обществом был уплачен НДС в сумме 2419049,01 руб., в связи с ввозом товаров, приобретаемых для перепродажи, на таможенную территорию РФ.

19.10.2010 года в ИФНС России по г. Новороссийску была представлена декларация по налогу на добавленную стоимость за 3-й квартал 2009 года, в которой сумма налога, заявленная к возмещению из бюджета составила - 50 654,00 руб.

По результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 3-й квартал 2009 года налоговый орган не согласился с позицией налогоплательщика в части применения вычетов по НДС в сумме 2419049,01 руб., уплаченного при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, указав на то, что указанные вычеты подлежат применению в том налоговом периоде, в котором у налогоплательщика имеется таможенная декларация, и что применить вычеты позже, чем возникло право на него, нельзя.

16.03.2010 налоговым органом по результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 3-й квартал 2009 года было вынесено решение N 55703 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговый орган, констатируя факт подачи обществом уточненных деклараций по НДС за 3-й и 4-й кварталы 2008 года, 1-й и 2-й кварталы 2009 года (указанные уточненные декларации были представлены в налоговый орган 29.01.2010), по результатам камеральной проверки декларации за 3-й квартал 2009 года, сделал вывод об отсутствии в действиях общества события правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, о чем прямо указал в пункте 1 резолютивной части решения от 16.03.2010.

Согласно уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2009 года к уплате указана сумма 2 368 395 руб.

Однако, 05.04.2010, при тех же обстоятельствах, и в ходе камеральной проверки уточненных налоговых деклараций за 3-й и 4-й кварталы 2008 года, 1 -й, 2-й и 3-й кварталы 2009 года налоговым органом вынесено решение N 44030 о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 469 992,01 руб.

Общество не согласилось с указанным решением налогового органа, обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Краснодарскому краю. Решением Управления от 16.12.2010 N 16-12-1346 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение налогового органа от 05.04.2010 N 44030 оставлено без изменения.

Налогоплательщик с решениями налогового органа от 05.04.2010 N 44030 и управления от 05.04.2010 N 44030 не согласился, что и явилось основанием его обращения с настоящим заявлением в арбитражный суд.

При принятии решения суд первой инстанции руководствовался следующим.

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации установлена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Пунктом 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено следующее. При применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действия или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога. Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности установленной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных в пункте 4 статьи 81 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации не отражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

При обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном названной статьей. При этом уточненная налоговая декларация, представленная после истечения установленного срока подачи декларации, не считается предъявленной с нарушением срока.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной им в постановлении Президиума от 04.09.2007 N 2808/07, по смыслу пункта 4 статьи 81 Кодекса в случаях, если предусмотренное пунктом 1 названной статьи заявление о дополнении и изменении налоговой декларации делается после истечения срока ее подачи и срока уплаты налога, налогоплательщик освобождается от ответственности, если это заявление сделано до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом обстоятельств, установленных пунктом 1 данной статьи, либо о назначении выездной налоговой проверки, и на момент подачи такого заявления у него имелась переплата налога (сумма НДС к возмещению), достаточная для погашения задолженности по недоимке и пеням.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 26 постановления от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что при применении положений пункта 3 статьи 81 НК РФ, предусматривающих освобождение налогоплательщика от ответственности в случае самостоятельного обнаружения и исправления им в установленном указанными нормами порядке допущенных при составлении налоговой декларации ошибок, судам необходимо исходить из того, что в данном случае речь идет об ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 120 "Грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения" и статьей 122 "Неуплата или неполная уплата сумм налога" НК РФ.

Из материалов дела усматривается, что в первичной декларации за 2 квартал 2009 года, сумма налога, заявленная к возмещению из бюджета составила - 31 107 руб., в уточненной налоговой декларации за 2 квартал 2009 года, сумма налога, заявленная к возмещению из бюджета составила - 938 421 руб.

В первичной декларации за 1 квартал 2009 года к уплате указана сумма 1 391 руб., в уточненной налоговой декларации за 1 квартал 2009 года, сумма налога, заявленная к возмещению из бюджета составила - 1 099 354 руб.

В первичной декларации за 4 квартал 2008 года, сумма налога, заявленная к возмещению из бюджета составила - 27 703 руб., в уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2008 года, сумма налога, заявленная к возмещению из бюджета составила -365 193 руб.

В первичной декларации за 3 квартал 2008 года, сумма налога, заявленная к возмещению из бюджета составила - 7 248 руб., в уточненной налоговой декларации за 3 квартал 2008 года, сумма налога, заявленная к возмещению из бюджета составила - 75 730 руб.

Таким образом, обществом применены налоговые вычеты на общую сумму 2 419 049,01 руб., заявленные к возмещению по налоговым декларациям за 3-й и 4-й кварталы 2008 года в сумме 413 220 руб., 1-й и 2-й кварталы 2009 года на общую сумму 2 006 668 руб.

Суд первой инстанции принял во внимание, что решениями N 916 от 28.05.2010, N 917 от 28.05.2010 подтверждено право налогоплательщика на возмещение за 3 и 4 кварталы 2008 года в сумме 413 220 руб., за 1 и 2 кварталы 2009 года в сумме 2 006 668 руб.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговый орган фактически подтвердил право общества на возмещение НДС за периоды 3 и 4 кварталы 2008 года, а также 1 и 2 кварталы 2009 года.

Кроме того, суд первой инстанции установил факт переплаты по НДС в сумме 2 419 049,01 руб., имеющейся по состоянию на начало 3 квартала 2009 года, т.е. на начало налогового периода, в котором образовалась сумма налога в размере 2 368 395 руб.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у налоговой инспекции правовых оснований для привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Вместе с тем, делая указанные выше выводы, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание следующее:

Из системного толковании норм ст. 88, 176 НК РФ следует, что при одновременной подаче налогоплательщиком в налоговый орган уточненных налоговых деклараций к возмещению и доплате может возникать недоимка по налогу в случае если к моменту подачи уточненной декларации к уплате не завершена камеральная налоговая проверка декларации, в которой заявлено право на возмещение налога.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.01.2010 N 11822/09 следует, что при одновременной подаче налогоплательщиком в налоговый орган уточненных налоговых деклараций к возмещению и доплате, даже если сумма переплаты больше суммы доплаты, возникает недоимка, на которую налоговым органом может быть начислена пеня.

Зачесть заявленную к возмещению сумму налога на добавленную стоимость до окончания камеральной налоговой проверки в счет долга, отраженного в налоговой декларации к уплате, налогоплательщик не вправе, несмотря на то, что сумма недоимки по налогу на добавленную стоимость меньше, чем сумма налога на добавленную стоимость к возмещению.

Статьи 88 и 176 Налогового кодекса Российской Федерации предписывают налоговому органу проводить камеральную проверку уточненных налоговых деклараций для решения вопроса о возмещении налога и только после его принятия в случае подтверждения заявленного права на возмещение налога возникает переплата по налогу, которая может быть зачтена налоговым органом в счет недоимки.

Порядок проведения камеральной налоговой проверки и принятия решения о возмещении сумм налога предусмотрен ст. 88 и 176 Налогового кодекса Российской Федерации, порядок проведения зачета - ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом в счет недоимки по уплате налога возможно зачесть суммы переплаты, установленной на момент выявления недоимки.

В данном случае на момент принятия ИФНС России по г. Новороссийску оспариваемого налогоплательщиком решения от 05.04.2010 переплаты по НДС не было, поскольку срок камеральной налоговой проверки по уточненным налоговым декларациям, по которым заявлена сумма НДС к возмещению, не истек.

Поэтому вывод суда первой инстанции о то, что факт переплаты не возникает с момента вынесения решения налоговым органом о возмещении налога и не ставится в зависимость от такого решения с момента вынесения решения о возмещении у налогоплательщика возникает право на зачет либо возврат данной суммы налога основан на ошибочном толковании норм НК РФ. До момента завершения налоговым органом камеральной проверки налоговой декларации налоговый орган не вправе сделать вывод о достоверности указанных в декларации данных о переплате налога и о ее размере.

Следовательно, до момента истечения 3-месячного срока налоговый орган не может определить размер излишне уплаченного налога, который может быть возвращен, и не может рассмотреть соответствующее заявление налогоплательщика о возврате/зачете.

Выводы суда первой инстанции не соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 11822/09.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.03.2011 по делу N А32-9146/2010, от 02.03.2011 по делу N N А539289/2010 (определением ВАС РФ от 30.06.2011 N ВАС-8462/2011 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ).

Таким образом, выводы сделанные судом первой инстанции в мотивировочной части обжалуемого решения основаны на неверном толковании норм налогового законодательства.

Вместе с тем судебная коллегия приходит к выводу, что в рассматриваемом случае считает возможным применить положения статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации - смягчающие вину налогоплательщика обстоятельства и снизить размер начисленного налогоплательщику штрафа до 20 000 руб.

Таким образом, следует признать недействительным решение Инспекции ФНС России по г.Новороссийску Краснодарского края от 05.04.2010 г. N 41030 в части доначисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 449992,01 руб. (469992,01 руб. - 20 000 руб.) как не соответствующее статьям 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того. следует признать недействительным решение Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 16.12.2010 г. N 16-12-1346 в части отказа в удовлетворении жалобы ООО "Алекс Марин" ИНН 2315121718 ОГРН 1062315008986и утверждения решение Инспекции ФНС России по г.Новороссийску Краснодарского края от 05.04.2010 г. N 41030 в части доначисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 449992,01 руб. как не соответствующее статьям 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части в удовлетворении заявления ООО "Алекс Марин" следует отказать.

В качестве смягчающих вину обстоятельств судебная коллегия учитывает то, что ранее общество не привлекалось к налоговой ответственности, что было подтверждено налоговым органом в судебном заседании.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что подача обществом уточненной налоговой декларации к уплате была вызвана результатом проведения камеральной налоговой проверки первичной налоговой декларации.

Так как видно из материалов дела 19.10.2010 года в ИФНС России по г. Новороссийску была представлена декларация по налогу на добавленную стоимость за 3-й квартал 2009 года, в которой сумма налога, заявленная к возмещению из бюджета составила - 50 654,00 руб.

По результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 3-й квартал 2009 года налоговый орган не согласился с позицией налогоплательщика в части применения вычетов по НДС в сумме 2419049,01 руб., уплаченного при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, указав на то, что указанные вычеты подлежат применению в том налоговом периоде, в котором у налогоплательщика имеется таможенная декларация, и что применить вычеты позже, чем возникло право на него, нельзя.

16.03.2010 налоговым органом по результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 3-й квартал 2009 года было вынесено решение N 55703 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 19 т. 1).

Согласно уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2009 года, представленной обществом с учетом результатов камеральной налоговой проверки первичной сумма налога к уплате была указана в размере 2 368 395 руб.

Судебной коллегией установлено, что налоговым органом соблюдена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, информационным письмом Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", следует взыскать с инспекции и управления судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 4000 руб. и оплате услуг представителя в размере 40 000 руб.

Оплата услуг представителя в размере 40 000 руб. подтверждается расходно-кассовыми ордерами от 14.03.2011 N 1, от 13.07.2011 N 3. Кроме того, представленная в материалы дела справка от 27.09.2010 N 12-10-К по оказанию юридических услуг, подтверждает, что представительство в арбитражном суде по налоговым сборам составляет в среднем от 45 000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.08.2011 по делу N А32-6110/2011 отменить.

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России по г.Новороссийску Краснодарского края от 05.04.2010 г. N 41030 в части доначисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 449992,01 руб. как не соответствующее статьям 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Признать недействительным решение Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 16.12.2010 г. N 16-12-1346 в части отказа в удовлетворении жалобы ООО "Алекс Марин" ИНН 2315121718 ОГРН 1062315008986и утверждения решение Инспекции ФНС России по г.Новороссийску Краснодарского края от 05.04.2010 г. N 41030 в части доначисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 449992,01 руб. как не соответствующее статьям 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части в удовлетворении заявления ООО "Алекс Марин" отказать.

Взыскать с Инспекции ФНС России по г.Новороссийску Краснодарского края в пользу ООО "Алекс Марин" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей, уплаченной по квитанции от 11.03.2011, судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 20 000 рублей, уплаченных по расходному кассовому ордеру от 14.03.2011.

Взыскать с Управления ФНС России по Краснодарскому краю в пользу ООО "Алекс Марин" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 рублей, уплаченной по квитанции от 11.03.2011, судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 20 000 рублей, уплаченных по расходному кассовому ордеру от 13.07.2011.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

И.Г. Винокур А.В. Гиданкина