Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 15АП-11429/11

город Ростов-на-Дону

15 декабря 2011 г.

дело N А32-20104/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Захаровой Л.А., Сулименко О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Близнюк А.А.,

при участии:

от ЗАО "Небанковская кредитная организация "Расчетная палата Самарской валютной межбанковской биржи" - Кашкарова А.А. директора, приказ N 9-К от 28.12.2009 г, Филипповской М.В. по доверенности N 227 от 24.08.2011 г.;

от ООО "ЛотоИнтегратор": Тюленева И.П. по доверенности N 11-01/11 от 11.01.2011 г.

от ЗАО "Объединенная Система Моментальных Платежей": Кудряшова К.А. по доверенности от 26.09.2011 г. N 280/11,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Небанковская кредитная организация "Расчетная палата Самарской валютной межбанковской биржи" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.09.2011 по делу N А32-20104/2011, принятое судьей Посаженниковым М.В. по заявлению Межрайонной ИФНС России N7 по Краснодарскому краю к закрытому акционерному обществу "Небанковская кредитная организация "Расчетная палата Самарской валютной межбанковской биржи" третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ЛотоИнтегратор", закрытое акционерное общество "Объединенная Система Моментальных Платежей" о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю (далее - инспекция) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к закрытому акционерному обществу "Небанковская кредитная организация "Расчетная палата Самарской валютной межбанковской биржи" (далее - ЗАО "РП СВМБ" о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление азартной игры вне игровой зоны.

Требование мотивировано фактом проведения азартной игры на платежном терминале "Киви" под видом лотереи.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ЛотоИнтегратор", закрытое акционерное общество "Объединенная Система Моментальных Платежей".

Решением суда от 16 сентября 2011 г. в требование удовлетворено, на ЗАО "Небанковская кредитная организация "Расчетная палата Самарской валютной межбанковской биржи" наложен административный штраф в сумме 40 000 рублей без конфискации продукции.

Решение мотивировано тем, что при проведении бестиражной лотереи лотерейное оборудование не используется, выигрыш определяется организатором лотереи. Поскольку в данном случае имеет место игра на оборудовании, при этом выигрыш определяется при игре, имеет место не лотерея, а азартная игра, подпадающая по Закон N 244-ФЗ. При этом суд пришел к выводу о том, что конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества электронных устройств и их наименование правового значения не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что не отвечает признакам лотереи, поименованным в Федеральном законе от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", а организована по принципу азартной игры.

Не согласившись с указанным выводом, закрытое акционерное общество "Небанковская кредитная организация "Расчетная палата Самарской валютной межбанковской биржи" обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила его отменить, указывая на нарушения при проведении проверки: осуществление оперативно-розыскного мероприятия неуполномоченным на то лицом, отсутствие также основания для проведения и выездной проверки, составление протокола по делу об административном правонарушении неправомочным лицом. Также податель жалобы поясняет, что терминал выполняет лишь функцию доступа к электронному кошельку, воспользовавшись которым клиент может выбрать среди прочих представленных услуг лотерею, сделать ставку, далее информация об оплате и выбранных ставках передается от сервера к организатору лотереи, посредством которых и происходит обработка результатов и розыгрыш призового фонда лотереи. Далее информация о таком розыгрыше передается с сервера организатора лотереи и отображается на экране терминала. Соответственно, совершение лотерейной ставки с использованием интерфейса платежного терминала, в силу действующего законодательства Российской Федерации, не может содержать признаков азартной игры. Податель жалобы указывает на ошибочность выводов суда относительно того, что платежный терминал является игровым автоматом вследствие отсутствия в нем устройства, предназначенного для определения выигрыша случайным образом.

В отзывах на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "ЛотоИнтегратор", закрытое акционерное общество "Объединенная Система Моментальных Платежей" поддерживают позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы, изложенные в жалобе и отзывах на нее.

По ходатайству ЗАО "РП СВМБ" в материалы дела приобщено заключение автономной некоммерческой организации "Центр исследований, сертификаций и технических испытаний" "Независимая экспертиза", поскольку результаты экспертизы податель жалобы считает имеющими значение для ответа на вопрос о том, относятся ли платежные терминалы, принадлежащие обществу, к автоматам игровым и по каким позициям, является ли программное обеспечение, установленное на платежных терминалах, игровым или лотерейным, содержат ли терминалы устройство, определяющее выигрыш случайным образом.

По ходатайству ООО "ЛотоИнтегратор" в материалы дела в порядке абзаца 2 части 2 статьи 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены договоры, регулирующие отношения между участниками платежной системы, условия лотерей "Привед Медвед" и "Драгоценности России", фотоматериал, представляющий процесс участия в лотерее с помощью терминалов "Киви", распечатку электронного файла раскладки выигрышных комбинаций 13 тиража лотереи "Привед Медвед", полученную у организатора лотереи - ООО "ЛотоМастер".

МИФНС N 7 по Краснодарскому краю, надлежаще извещенная о месте и времени судебного заседания, участия в нем не приняла. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие указанного лица.

Апелляционная жалоба рассматривается судом в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.06.2011 в ходе проведенной инспекцией проверки по вопросам соблюдения требований Закона Российской Федерации о 02.06.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники и осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", Закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц" в помещении торгово-делового центра "Александрия", расположенного в г.Сочи по ул.Московская, 22, обнаружен терминал "Киви", принадлежащий ЗАО "РП СВМБ", позволяющий наряду с выполнением основной функции (прием денежных средств и последующее из перечисление) осуществлять азартную игру под видом лотереи.

По результатам проверки составлен акт N 21-26/55, возбуждено дело об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 Кодекса с вынесением определения от 22 июня 2011 г., 18 июля 2011 г. составлен протокол об административном правонарушении от N 0-101/21-24/271.

Указанный протокол и иные материалы направлены в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении ЗАО "РП СВМБ" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Принимая решение, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о доказанности наличия в деятельности привлекаемого лица признаков проведения азартной игры с использованием платежных терминалов, не подпадающей под действие Федерального закона "О лотереях", а следовательно, азартной игры, которая в соответствии с Федеральным законом т 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" может быть разрешена к проведению лишь в специально определенных зонах.

Как следует из объяснений гр-на Бураченко А.В. (том 1 л.д.13), фотоматериала, зафиксировавшего процесс пользования терминалом (том 1 л.д.44-64), из функций платежного терминала им был выбрана лотерея "Остров сокровищ", внесены наличные денежные средства в сумме 50 руб., за счет указанных средств выбрано 5 "раскопок" на указанную сумму, в предложенном игровом поле выбрано 5 квадратов, при нажатии на которые последовательно визуализировались сообщения о выигрыше (невыигрыше) каждого игрового поля. По итогам на экране высветилось сообщение о выигрыше в сумме 20 рублей, на который пополнен киви-кошелек, автоматически созданный по номеру телефона.

При фиксации присутствовали понятые Бергедава М.М, Сазонов К.Д, инспекторами Семеновой Г.П., Мартыновым Н.П. составлялся протокол.

Данных о том, что Бураченко А.В. является сотрудником налогового органа, не имеется. Следовательно, довод о том, что инспекция провела контрольную закупку (контрольное пользование услугой), не подтверждается, а фиксация правонарушения, свидетелем которой становятся сотрудники налогового органа, под признаки оперативно-розыскного мероприятия не подпадает, доводы ЗАО "РП СМВБ" на этот счет необоснованны.

Выездная проверка является способом налогового контроля и регулируется Налоговым кодексом Российской Федерации, поэтому положения об указанной проверке к делу не относимы.

В соответствии с 3 статьи 28.3 Кодекса помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 5 июля 2004 г. N 338 "О мерах по реализации федерального закона "О лотереях" Федеральная налоговая служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим следующие функции: выдача разрешений на проведение всероссийских лотерей; контроль за проведением лотерей.

При таких обстоятельствах протокол составлен уполномоченными на его составление лицами.

Признаками, отличающими разрешенные Законом N 138-ФЗ вне игровых зон игры - лотереи, от неразрешенных азартных и игр, подпадающих под действие Закона N 244-ФЗ, являются следующее.

- заключение договора на участие в лотерее, оформляемое выдачей квитанции, другого документа ли иным предусмотренным условиями лотереи способом.

ЗАО "РП СМВБ" и третьими лицами в данном деле утверждается, что условиями лотереи определен такой способ подтверждения заключения договора, как акцепт на оферту путем внесения денежных средств для участия в лотерее. Между тем, участник игры не получает в качестве обязательной информации оферту, а следовательно, вступает в игру, не заключив договор на участие в лотерее. С условиями лотереи он может ознакомиться лишь самостоятельно, по желанию, выбрав соответствующую функцию в меню экрана терминала. Таким образом, относимость условий лотереи к тому процессу, в который вступает пользующее терминалом лицо, не наблюдается.

Далее, в апелляционную инстанцию представлены условия двух лотерей "Привед Медвед" и "Сокровища России" (разрешения том 2 л.д.118.119)

Между тем, в интерфейсе платежного терминала, услугами которого воспользовался гр-н Бураченко, лотереи с указанными названиями не предлагаются: при нажатии на кнопку "Лотереи" (том 1 л.д 46) в правом верхнем углу на экране терминала высвечивается меню иных лотерей ( том 1 л.д.47).

Лотерея "Остров сокровищ", которая была выбрана гр-ном Бураченко, таким образом, не соотносится с условиями лотерей, о которых ведет речь ЗАО "РП СМВБ" и третьи лица.

Представитель ООО "ЛотоИнтегратор", отвечая на вопрос суда апелляционной инстанции на этот счет, пояснил, что в разделе "Концепция лотереи" (том 2 л.д.102) условий лотереи "Привед Медвед" указано на серии лотереи "Йа креведко" и "Превед кросавчег" (пункт 7.1) и право организатора добавлять новые серии лотерей (пункт 7.2), последнее позволяет организатору представлять новые "серии". Однако указанное противоречит порядку утверждения условий лотерей, позволяя вводить в программное обеспечение терминалов ресурсы, на которые разрешения не выданы.

Изложенное означает, что те объяснения и документы, которые представлены в апелляционную инстанцию ЗАО "РП СМВБ" и третьими лицами, в частности экспертное заключение, содержат информацию, не относимую к рассматриваемому конкретному случаю, и информируют лишь о тех программных ресурсах и соответствии их всем установленным правилам и разрешениям, которые желательны (показательны) для обоснования своей позиции в суде.

Конкретные же случай пользования автоматом в процессе определенной игры, рассматриваемый в деле, не опровергнут ЗАО "РП СМВБ" и третьими лицами надлежащим доказательствами.

Более того, экспертом произведено исследование того оборудования и программного обеспечения, которое было предоставлено указанными лицами, заинтересованными в настоящем деле, конкретный терминал, который фигурирует в настоящем деле, не исследовался.

Поэтому утверждения ЗАО "РП СМВБ" и третьих лиц на его стороне о том, что исключена возможность использования терминала (как самого устройства, так и программного обеспечения) не в тех целях, на которые выданы соответствующие разрешения, бездоказательны.

ЗАО "РП СМВБ" утверждает, что не имеет возможности действовать, нарушая условия договора с третьим лицом ООО "ЛотоИнтегратор", поскольку это влечет для него штрафные санкции, а также физическую невозможность использования оборудования в целях, не оговоренных соглашениями.

Между тем изложенное не исключает возможность изначального ввода в программное обеспечение неучтенных, нелегализованных ресурсов по находящемуся вне рамок правового поля соглашению между лицами, заинтересованными в организации и проведении азартных игр. Соответственно, доказательства, представляемые указанными лицами, относительно устройства терминалов или программного обеспечения терминалов, в подобных случаях не могут быть объективны.

Поэтому суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что конкретные способы обеспечения возможности участия в азартной игре на платежном терминале (с помощью устройств, программным способом, посредством удаленного доступа и т.п.) не имеют значения для обстоятельств дела и не требуют ни доказывания со стороны административного органа, ни опровержения со стороны лица, привлекаемого к ответственности.

По изложенным основаниям доводы апелляционной жалобы на этот счет не могут быть приняты во внимание.

Из названных выше материалов проверки, зафиксировавших процесс пользования терминалом, следует, что лицо, выбирая пользование услугой "лотереи", фактически совершает азартную игру, под лотерею не подпадающую, поскольку интерфейс платежного терминала последовательно предлагает участнику игровые элементы, характерные для каждой игры. В данном случае, в игре "Остров сокровищ", таковыми являются предложенная карта "Острова сокровищ" с полями для "раскопок", которые у участника игры есть возможность "открывать", обнаруживая, соответственно, выигрышность или невыигрышность выбранной им позиции.

Игра, проведение которой на платежном терминале было обнаружено налоговой инспекцией, позиционируется ЗАО "РП СМВБ" и третьими лицами на его стороне как бестиражная (моментальная) лотерея.

Между тем, в соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона N 138-ФЗ бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным, или нет.

Между тем, участник лотереи не имел возможности убедиться в достоверности указанной информации, поскольку не получал на руки лотерейного билета (а именно с таким способом участия законодатель связывает проведения моментальных лотерей).

Таким образом, имеет место совокупность обстоятельств, свидетельствующих, что несмотря на внешне формальное оформление игры, в которой принял участие гр-на Бураченко, как лотереи, она под признаки лотереи не подпадает, а следовательно, является ни чем иным, как азартной игрой,

Лицом, проводившим азартную игру под видом лотереи, а следовательно, субъектом ответственности, является ЗАО "РП СМВБ", поскольку именно он обеспечил возможность участия в игре клиенту.

Тот факт, что ЗАО "РП СМВБ" помимо азартной игры, осуществляет функции платежного субагента и имеет комплекс отношений по представленным в материалы дела договорам с процессинговой компанией ООО "Лото-Интегратор", которая, в свою очередь, взаимодействует с иными лицами - заказчиками услуг и т.п., этому не препятствует и к настоящему делу отношения не имеет.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы на этот счет также во внимание быть приняты не могут.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

По аналогиии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем уплаченная при обращении с апелляционной жалобой государственная пошлина подлежит возврату плательщику.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.09.2011 по делу N А32-20104/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Небанковская кредитная организация "Расчетная палата Самарской валютной межбанковской биржи" - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета ЗАО "Небанковская кредитная организация "Расчетная палата Самарской валютной межбанковской биржи" государственную пошлину в сумме 2 000 рублей, уплаченную по платежному поручению N 7492 от 21.09.2011 г.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня изготовления его полного текста в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Л.А. Захарова О.А. Сулименко